Файл: УЧЕБНИК Барышева.doc

§ 8. Регулирование договорных отношений при отсутствии выбора права

1. Избрание применимого права в договорных отношениях не отнесено законодателем к обязанностям сторон и не является существенным условием договора. В связи с этим в ряде случаев стороны не указывают в контрактах на применимое право. В таких ситуациях при возникновении спора между сторонами и их обращении в хозяйственный суд или коммерческий арбитраж обязанность установления применимого права ложится на судей или арбитров. Законодатель со своей стороны для облегчения этой работы устанавливает коллизионные нормы, позволяющие определить применимое право. В Гражданском кодексе БССР 1964 г. в ч. 1 ст. 561 содержалась следующая коллизионная норма: «Права и обязанности сторон по внешнеторговой сделке определяются по законам места ее совершения, если иное не установлено соглашением сторон». Развитие международного частного права привело к изменению подходов в определении применимого права, что было связано в первую очередь с появлением коллизионной привязки наиболее тесной связи правоотношения (properLawoftheContract). Впервые эта привязка появилась в праве Великобритании, а затем она была воспринята в других европейских странах.¹Как уже отмечалось, в настоящее время привязка наиболее тесной связи правоотношения рассматривается отдельными российскими авторами как общий принцип для определения применимого права в ситуациях, когда стороны не указывают на него в договоре.

2. Белорусский законодатель также указывает в п. 3 ст. 1093 на этот общий подход в определении применимого права: «Если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право, наиболее тесно связанное с гражданско-правовыми отношениями, осложненными иностранным элементом».

Непосредственно определение права, применимого к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права, регулируют ст.ст. 1125 и 1126 ГК. Статья 1125 наиболее объемная и сложная для восприятия в VIIразделе Гражданского кодекса, к тому же, на наш взгляд, весьма неудачно сформулированная.

В п. 1 этой статьи предусмотрено применение к договору права страны, где имеет основное место деятельности сторона, являющаяся: 1) продавцом – в договоре купли-продажи; 2) дарителем – в договоре дарения; 3) арендодателем (наймодателем в договоре аренды или имущественного найма) и т.д. (всего перечислено 15 видов договоров). При невозможности определить основное место деятельности стороны применяется право страны, где она учреждена, имеет место постоянного жительства (ч. 2 п. 1).

Из смысла п. 1 ст. 1125 белорусского кодекса следует, что в договоре купли-продажи, если стороны не изберут право, будет применено право продавца той страны, где он имеет основное место деятельности. Как замечает Я.И. Функ: «Использование принципа «права страны, где имеет основное место деятельности сторона» приводит к достаточно сложному для субъектов Республики Беларусь выяснению обстоятельств, где же действительно находится основное место деятельности лица в случае, когда оно имеет свои коммерческие предприятия в различных государствах мира».¹

В п. 4 ст. 1125 рассмотрены случаи определения права в отношении договоров, не перечисленных в п. 1–3 рассматриваемой статьи. В качестве основной презумпции определения применимого права избрано основное место деятельности стороны осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора. Как видно из этой нормы, законодатель по сравнению с п. 1 расширил формулу определения применимого права, прибавив к критерию места деятельности стороны критерий осуществления исполнения, имеющего решающее значение для содержания договора. При невозможности определить основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, применяется право страны, где данная сторона учреждена, имеет место постоянного жительства. Очевидно, что норма о праве страны, где сторона учреждена, имеет место постоянного жительства, является субсидиарной и должна применяться, если невозможно применить главную привязку – основное место деятельности стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

Заканчивается п. 4 еще одной нормой: «При невозможности определить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан». При этом отсутствует какое-либо указание, что предполагает законодатель под презумпцией право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

§ 9. Негосударственное регулирование договорных обязательств

1. При избрании применимого права стороны могут избрать не только право определенного государства, но и сложившиеся международные обычаи в торговле, известные как lexmercatoriaили торговое право.

Наиболее известным средством негосударственного регулирования являются Принципы международных коммерческих договоров 2004 г., предложенные путем обобщения торговых обычаев разных стран Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА), в результате чего их сокращенное название Принципы УНИДРУА. Первая редакция Принципов УНИДРУА была опубликована в 1994 г. Широкое признание и применение Принципов УНИДРУА 1994 г. стимулировали продолжение работы над Принципами в направлении их расширения и дополнения. Новая редакция Принципов международных коммерческих договоров была опубликована в апреле 2004 г. Принципы 2004 г. содержат 185 статей, относящихся к регулированию договорных отношений. Как указано в преамбуле этого документа, цель Принципов – установление общих норм для международных коммерческих договоров. Функции Принципов многообразны:

1. они подлежат применению в случае, если стороны согласились, что их договор будет регулироваться указанными Принципами;

2. они могут применяться, когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться «общими принципами права», «lexmercatoria» или аналогичными положениями;

3. они могут использоваться для решения вопроса, возникшего в случае, когда оказывается невозможным установить соответствующую норму применимого права;

4. они могут использоваться для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов;

5. они могут служить моделью для национального и международного законодательства.

Принципы открываются статьей о свободе договора. Формулировка статьи не предусматривает никаких ограничений для сторон относительно свободы вступления в договор и определения его содержания. Принципы устанавливают свободу формы договора, что проявляется в отсутствии требования обязательности письменной формы договора. Договор обязателен для сторон и может быть изменен или прекращен только по соглашению сторон или иным образом в соответствии с Принципами. Применение обязательных (императивных) норм национального или международного происхождения, которые подлежат применению в силу требований норм международного частного права, Принципы не ограничивают. Их действие имеет диспозитивный характер, что проявляется в праве сторон исключить применение Принципов вообще, отступить от них или изменить содержание любого из положений, если иное не предусмотрено в Принципах. При толковании принципов необходимо учитывать их международный характер, а вопросы, прямо в них не разрешенные, подлежат разрешению в соответствии с основополагающими общими принципами. Принципы требуют от каждой стороны действовать в соответствии с принятыми в практике международной торговли добросовестностью и честной деловой практикой. При этом стороны не вправе исключить или ограничить эту обязанность. Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях.

Как уже отмечалось, на возможность применения Принципов УНИДРУА в практике рассмотрения дел указывает п. 40 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 2 декабря 2005 г. № 31 «О практике рассмотрения хозяйственными судами Республики Беларусь дел с участием иностранных лиц».

В мае 1995 г. были опубликованы Принципы европейского коммерческого права, которые основаны на Принципах УНИДРУА 1993 г. и в главных положениях повторяют их.

2. К другим формам негосударственного регулирования, которые применяются в международной практике, относятся:

1. типовые контракты на отдельные виды товаров: Типовой договор на поставку машин и оборудования, Типовой договор на поставку пиломатериалов хвойных пород, разработанные Европейской экономической комиссией;

2. применение типовых договоров в сфере торгового мореплавания: на фрахтование судов, агентских соглашений;

3. своды единообразных правил, кодифицированных неправительственными организациями: Правила толкования международных торговых терминов «Инкотермс», Унифицированные правила и обычаи по документарным аккредитивам (1993 г.) и Унифицированные правила по инкассо (1995 г.).

Lexmercatoriaнаходится в стадии становления, окончательно его место и роль определятся в будущем, но уже сегодня оно получило широкое распространение в международном коммерческом обороте. При этом следует учитывать, что применениеlexmercatoriaвозможно только при условии, если национальное право это допускает. Даже в случае использованияlexmercatoriaприменяются нормы публичного права государств, с которыми связан договор и которые регулируют порядок ввоза и вывоза товаров, меры государства по защите своего рынка и т.д.

§ 10. Договор международного финансового лизинга

1. В современной экономике широкое распространение получили договоры лизинга. Слово «лизинг» происходит от английского «leasing», что означает аренда. Это сделка, включающая следующие характеристики:

а) арендатор определяет оборудование и выбирает поставщика, не полагаясь на опыт и суждения арендодателя;

б) оборудование приобретается арендодателем в связи с договором лизинга, который, и поставщик осведомлен об этом, заключен или должен быть заключен между арендодателем и арендатором;

в) периодические платежи, подлежащие выплате по договору лизинга, рассчитываются с учетом амортизации стоимости оборудования.

Чаще всего в качестве лизингодателя выступают специализированные лизинговые компании, для которых предоставление техники или оборудования в лизинг является формой бизнеса. Могут выступать в качестве лизингодателя коммерческие банки, страховые компании, инвестиционные фонды. Лизинг, особенно международный, следует рассматривать как инвестиционную деятельность или долгосрочное кредитование. Он не требует поручительства, гарантий, залога, поскольку в случае невыполнения арендатором обязательств, лизингодатель изымает объект лизинга. Еще одно преимущество лизинга в том, что расчеты с арендодателем можно производить, используя доходы от эксплуатации объектов лизинга.

2. Главным нормативным актом, регулирующим международный лизинг, является Конвенция о международном финансовом лизинге, принятая в мае 1988 г. на дипломатической конвенции в Оттаве, в результате чего ее иногда в литературе называют Оттавской конвенцией.

Проект Конвенции был подготовлен Международным институтом унификации международного частного права (УНИДРУА).

Цели принятия Конвенции о лизинге в ее преамбуле сформулированы следующим образом:

1. устранение определенных правовых препятствий в отношении международного финансового лизинга оборудования;

2. сделать международный финансовый лизинг более доступным;

3. адаптация правовых норм, регулирующих традиционный договор аренды, к самостоятельным трехсторонним отношениям, возникающим из сделки финансового лизинга;

4. необходимость формулирования единообразных норм, относящихся к гражданско-правовым и торгово-правовым аспектам международного финансового лизинга.