Файл: Проверка возможности использования в доказывании данных, полученных в результате ОРД (Соотношение доказывания и оперативно-розыскной деятельности).pdf

Судебной практикой рассмотрено множество вопросов, связанных с ОРД. Постановление Президиума Верховного суда РФ от 21.01.2004 г. № 891п2003 говорит о том, что «что оперативно-розыскная работа может проводиться до возбуждения уголовного дела, а ее результаты могут быть не только доказательствами, но и поводом и основанием для возбуждения уголовного дела»^[33]. Ограничения использования оперативно -розыскной информации в качестве доказательств также содержится в судебной практике. Так, Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 10.04.2006 №33-о06-26сп указывает на то, что объяснения, не оформленные надлежащим образом, принятые до возбуждения уголовного дела, то есть полученные в порядке, не предусмотренном УПК, не могут быть доказательствами по уголовному делу. Кроме того, подчеркивается важность соблюдения прав участников ОРМ^[34]. Опрос граждан оперативными сотрудниками по поручению следователя не может проводиться без обеспечения процессуальных гарантий на приглашение защитника и отказ от участия в таком опросе^[35].

2.2 Оценка доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности

Оценка доказательств представляет собой один из этапов собирания доказательств. УПК выделяет два направления оценки доказательств - оценка каждого доказательства в отдельности и оценка всей совокупности доказательств. Оцениваются доказательства на основе внутреннего убеждения субъекта, опираясь на закон и совесть. Важно отметить, что в российском законодательстве закреплена свободная оценка доказательств, в соответствии с которой ни одно доказательство не имеет заранее установленной силы. Абсолютизировать данное положение невозможно. Например, установлено, что обвинительный приговор не может основываться исключительно на признании подсудимым своей вины или на основе показаний, так называемых анонимных свидетелей, что служит защитой от давления на обвиняемого и неправосудного приговора. Однако, в ряде случаев, прямо указанных в законе, органы предварительного расследования и суд могут принять итоговое решение и вопреки своему внутреннему убеждению 1. Основанием для этого служит презумпция невиновности - как бы уверены не были в виновности лица субъекты доказывания, лицо не должно быть признано виновным при недоказанности его виновности в установленном законом порядке. Стоит рассмотреть требования, предъявляемые к доказательствам: относимость, достоверность, допустимость и достаточность, так как именно с позиций соответствия сведений данным требованиям и оценивается каждое доказательство в отдельности и вся совокупность доказательств.

Первое требование, которому должно соответствовать доказательство - относимость. Под относимостью понимают способность доказательства устанавливать обстоятельства, подлежащие доказыванию. Далеко не всегда можно понять, относимо ли доказательство с самого начала. Например, при осмотре места происшествия обнаружен нож с пятнами бурого цвета. Рядом лежит труп, на котором колото -резаные раны. Естественно, возникает предположение, что совершено убийство и именно этим ножом. В последующем может выясниться, что бурые пятна на ноже - краска, а убийство совершено другим орудием. Таким образом, нож, получив сначала оценку в качестве относимого, перестанет быть таковым впоследствии. Относимость доказательств тесно связана с предметом доказывания. Более того, относимыми доказательствами будут именно те доказательства, которые устанавливают обстоятельства, входящие в предмет доказывания. В ч.2 ст. 6 УПК содержится положение, согласно которому уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию. Из этого можно сделать вывод о том, что доказательство, не подтверждающее виновность лица вовсе не будет неотносимым. Проблемным представляется вопрос об оценке косвенных доказательств. Если с прямыми, как правило, не возникает сложностей в определении их относимости, то при оценке косвенных доказательств возможны прямо противоположные выводы.

Следующее свойство доказательств - допустимость. Важность данного свойства доказательств подчеркивается его закреплением в Конституции РФ. Часть 2 ст. 50 гласит: при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона^[36]. Однако, не все так просто. Допустимость доказательств - это соответствие их закону. В чем должно выражаться соответствие закону? Принято выделять три аспекта допустимости доказательств. Первый их них - надлежащий источник. Источники доказательств имеют закрытый перечень, установленный в ч. 2 ст. 74 УПК, согласно которому в качестве доказательств допускаются:

1. показания подозреваемого, обвиняемого;
2. показания потерпевшего, свидетеля;
3. заключение и показания эксперта;

3.1) заключение и показания специалиста;

1. вещественные доказательства;
2. протоколы следственных и судебных действий;
3. иные документы.

Никакие другие источники использоваться не могут.

Второй аспект допустимости доказательств - надлежащий субъект. Субъект должен быть уполномочен производить процессуальные действия и принимать процессуальные решения. Важно то, что понятие надлежащего субъекта включает в себя не только требования проведения соответствующих действий субъектами доказывания, но и более детализированные требования. Например, при проведении обыска следователем, не принявшим уголовное дело к своему производству, протокол обыска будет недопустимым доказательством.

И последний, самый сложный и интересный, на взгляд автора, аспект - надлежащий способ собирания. Он включает в себя как соответствие установленной законом процедуре, так и обязательное соблюдение всех гарантий прав участников. На практике наблюдается разделение нарушений закона на существенные и несущественные. Несущественные нарушения могут не повлечь за собой признание доказательства недопустимым. Существует точка зрения, согласно которой доказательство является недопустимым в силу не любого, а лишь существенного нарушения закона^[37]. Имеется и прямо противоположная точка зрения - «недопустимо использование доказательств, полученных с нарушением закона, независимо от характера такового^[38]. На взгляд автора, сущность допустимости доказательств заключается в обеспечении прав участников процесса и получении действительно качественных сведений. Если, например, в протоколе допроса не стоит дата, есть ли смысл признавать его недопустимым? В УПК прямо указаны доказательства, являющиеся недопустимыми, однако, практика ими не ограничивается.

При рассмотрении вопроса о недопустимости доказательств необходимо слегка заострить внимание на двух проблемных концепциях: плодах отравленного дерева и асимметрии доказательств. Обе концепции берут начало в англосаксонском порядке. Российская практика восприняла концепцию плодов отравленного дерева. Например, в Кассационном определении Кассационной коллегии Верховного суда РФ от 16 июня 2005 года по делу № КАС05-247 указывается, что признание обыска незаконным влечет за собой недопустимость всех действий, проведенных с полученными во время обыска денежными купюрами, а также недопустимость их исследования в присутствии присяжных заседателей^[39]. Правило о плодах отравленного дерева означает, что доказательства, полученные на основании незаконно добытых доказательств, является производными от них и поэтому недопустимыми^[40]. Противоположная данной концепция именуется концепцией автономности доказательств. Самым распространенным примером является ситуация, когда вещественные доказательства, полученные во время обыска, признанного незаконным, становятся недопустимыми доказательствами вслед за протоколом обыска.

Концепция асимметрии доказательств вызывает ожесточенные споры. Почему сторона защиты должна расплачиваться за ошибки стороны обвинения? Так, Н.М. Кипнис настаивает на том, что «когда сторона защиты говорит об асимметрии с просьбой разрешить огласить то, что изначально получалось обвинением с целью изобличить лицо, но объективно доказательство получилось защитительным, и когда защите отказывают в ходатайстве об исследовании этого доказательства, по сути, к ней применяют процессуальную санкцию при отсутствии нарушения^[41]». Написанное представляется крайне логичным. Предположим, при проведении предъявления для опознания, следователь поставил рядом одно лицо белой расы и двух лиц монголоидной. Однако, потерпевшая все равно не опознала подозреваемого. С какой целью признавать полученное доказательство недопустимым? Если лицо невиновно, то это может разрушить его шансы на свободу. Если же лицо виновно, а потерпевшая испугалась или забыла, сторона обвинения может доказать его виновность совокупностью других доказательств. С другой стороны, почему при наличии принципа состязательности (который, стоит заметить, в российском праве в полном объеме распространяется только на судебную стадию, потому как сторона защиты на этапе предварительного следствия обладает достаточно скудными полномочиями) необходимо благоприятствовать стороне защиты 1. Если исходить из законодательных положений и практики, то в российском праве данная концепция, к сожалению, не нашла отражения.

В совокупности доказательства должны отвечать требованию достаточности. Достаточность подразумевает, что у судьи не должно оставаться разумных сомнений в виновности лица. Интересным представляется тот факт, что не во всех правопорядках одинаково решен вопрос о свойствах доказательств. Например, в некоторых государствах выделяется такое свойство доказательств, как их лояльность, то есть необходимость получения доказательств исключительно в порядке, требующем соблюдение прав граждан, в том числе без воздействия на психику лиц (запрет использования обмана, уловок, обещаний и прочего). Впрочем, не будучи закрепленным в УПК РФ, данное свойство все же находит свое отражение в российской действительности. Лояльность доказательств тесно связана с проблемой провокации, которая уже упоминалась в работе. Нелояльность используемых методов может привести к превращению законных методов ОРД в провокацию, без которой преступление могло быть не совершено.

Статья 89 УПК РФ закрепляет, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. Из данного определения можно сделать вывод, что при относимости, достоверности, допустимости и достаточности сведений, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности, они могут стать доказательствами по уголовному делу. Не вызывает сомнений и то, что данные, полученные в ходе проведения различных оперативно-розыскных мероприятий, могут содержать сведения, непосредственно имеющие значение для определенного уголовного дела, а также содержать сведения, входящие в предмет доказывания. А.В. Гущин выделяет следующие условия, при которых оперативно-розыскная информация может использоваться в процессе доказывания: отражение обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, получение из установленных источников и в установленном порядке, обеспечение безопасности лиц, ведущих ОРД 1. Информация, полученная в ходе ОРД не будет являться доказательством сама по себе, она в обязательном порядке должна быть приведена в соответствие с УПК путем проведения следственных действий.

Согласно п.20 межведомственной Инструкции, «Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе^[42]». Данный пункт инструкции не только раскрывает требования к информации, содержащейся в материалах дел оперативного учета (указания на ОРМ, при проведении которых они были получены и данные, позволяющие проверить эти данные), но также уточняет характер данных сведений (они должны иметь значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию).

Итак, процесс трансформации сведений полученных в ходе ОРД в доказательства можно представить следующим образом:

1. Проведение ОРМ в соответствии с законом;
2. Проверка и оценка следователем или дознавателем полученной информации на предмет ее относимости и достоверности;
3. Проведение следственного действия или принятие процессуального решения для получения доказательства;
4. Проверка и оценка полученного доказательства.