Файл: Роль суда (судьи) в процессе оперативно-розыскной деятельности (Понятие судебного контроля (надзора) оперативно-розыскной деятельности).pdf

Следует заметить, что для каждого дела законодательством установлена предметная, территориальная и инстанционная подсудность. Указанным требованиям не соответствует следующее из ст. 9 ФЗ об ОРД право оперативно-розыскного органа в конкретных случаях определять суд, который рассматривает вопрос о проведении оперативно-розыскного мероприятия, по собственному усмотрению, так как в Законе допускается, что это может быть суд как по месту осуществления ОРМ, так и по месту нахождения ходатайствующего об этом органа. Но при все этом, на основании ч. 1 ст. 9 Закона судья не вправе отказаться рассматривать данные материалы, когда их представят. Значит, по факту, оперативно-розыскной орган вправе обращаться в любой суд.

Значит, разрешение вопроса о подсудности во многом зависит в таких делах не от выраженной в законодательстве воли, а от органов, которые осуществляют оперативно-розыскную деятельность.

Мы предлагаем внесение изменений в ФЗ об ОРД. Допустимо в этом случае принять за основу обозначенную рекомендацию Пленума Верховного Суда РФ (как общее правило), наиболее часто используемую на практике, т.е. заявления, ограничивающие конституционные права и свободы граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий, следует подавать в верховные суды республик, краевые, областные, Московский и Санкт-Петербургский городские суды, суды автономной области и автономных округов, военные суды округов, групп войск, флотов и видов Вооруженных Сил РФ. Это ограничит также количество лиц, получающих информацию, что будет способствовать сохранению государственной тайны. Тем не менее необходимо учитывать и требование оперативности. В условиях значительной отдаленности от места нахождения обозначенных судов ходатайство о судебном санкционировании ОРМ в случаях, которые не терпят отлагательства, целесообразно подавать также в районные (городские) суды по месту проведения таких мероприятий (как исключение из общего правила). Это будет способствовать применению положения ч. 3 ст. 8 ФЗ об ОРД, предоставляющего оперативно-розыскным органам право проведения оперативно-розыскных мероприятий с последующим уведомлением суда в течение 24 часов лишь в экстренных ситуациях (как это и предполагалось законодателем).

На основании ст. 9 Закона, следует, что рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскного мероприятия производится уполномоченным судьей единолично, вне судебного заседания, иные лица при этом не присутствуют, протокол не оформляется. Предполагается, что в результате судья выносит постановление, которым санкционирует требуемое мероприятие или отказывает в этом.

---

Учитывая режим секретности данная ситуация вполне оправдывается. В научной литературе высказывалось мнение об изменении процедуры судебного заседания для рассмотрения ходатайства о проведении оперативных мероприятий, ограничивающих конституционные права и свободы граждан, а именно судья объявляет, какое ходатайство слушается, решает вопрос об отводах, заслушивает заявителя, изучает представленные материалы, выносит решение по ходатайству. В ходе заседания суд может допросить сотрудника, представившего ходатайство, потребовать изложения других фактов. При этом все факты, на которые опирается суд, должны быть отражены в документации^[32]. Применительно к процедуре, указанной ФЗ об ОРД, с таким мнением нельзя согласиться. В данной ситуации проведение судебного заседания, оформление протокола, привлечение дополнительно технического сотрудника (секретаря судебного заседания) нарушают режим максимальной секретности. Судья единолично способен объективно рассмотреть упомянутое ходатайство при условии установления законодателем обязательного перечня обстоятельств, которые должны содержать представленные материалы, а также четкой характеристики сведений, которые подтверждают обоснованность требования.

После возбуждения уголовного дела ОРМ могут производиться оперативно-розыскными органами (которые отнесены к органам дознания) по поручению следователя. Как правило, это относится к мероприятиям, для проведения которых не требуется судебной санкции. По смыслу ч. 4 ст. 157 УПК РФ в случае направления руководителю следственного органа уголовного дела, по которому не обнаружено лицо, совершившее преступление, орган дознания обязан проводить ОРМ для установления такого лица по собственной инициативе. Следователь лишь уведомляется об их результатах. В таких ситуациях оперативно-розыскной орган вправе непосредственно обращаться в суд с ходатайством в порядке ст. 9 ФЗ об ОРД.

Следовательно, в связи с производством по уголовному делу в случаях ограничения конституционных прав граждан законодательство устанавливает возможность судебного санкционирования как следственных действий (в порядке ст. 165 УПК РФ), так и ОРМ (согласно ст. 9 ФЗ об ОРД).

Отличия в данном случае определяются видовыми особенностями действия (мероприятия) и субъектом, инициирующим ходатайство.

Повод для рассмотрения вопроса о проведении оперативно-розыскного мероприятия - мотивированное постановление руководителя оперативно-розыскного органа (согласимся с мнением ряда ученых, утверждающих, что данный акт целесообразно назвать заявлением или ходатайством). Фактически решение должно быть принято при наличии обстоятельств, изложенных в ст. 1 - 3, 5 - 8, 13 ФЗ об ОРД. В частности, оперативно-розыскная деятельность осуществляется только органами, перечисленными в данном Законе (ст. 13), в пределах их полномочий, в определенных целях (ст. 1, 2), путем установленных мероприятий (ст. 6), при наличии предусмотренных законом оснований (ст. 7), при соблюдении ряда условий (ст. 8). Часть 2 ст. 9 ФЗ об ОРД закрепляет, что основанием для решения судьей вопроса о проведении оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан, является мотивированное постановление одного из руководителей оперативно-розыскного органа. Предполагается, что этого достаточно для получения судебного разрешения на оперативное вмешательство в сферу осуществления конституционных прав и свобод. Судья в данной процедуре выступает фактически в роли должностного лица, выполняющего административную формальность - одобрение оперативного мероприятия при заведомой невозможности проверки его обоснованности. При этом не указывается необходимость доказывания (положения ст. 5 ФЗ об ОРД, упоминающие об этом в ходе рассмотрения жалоб на действия оперативно-розыскного органа, не распространяются на порядок рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан).

---

По нашему мнению, для защиты прав и свобод граждан этого недостаточно, необходимо доказать обоснованность заявленного ходатайства. В ином случае судья должен воспринимать на веру изложенные обстоятельства, что противоречит общим принципам судопроизводства.

Представляется, что применительно к оперативно-розыскной деятельности законодателю нужно четко обозначить сведения, которые могут использоваться в качестве подтверждения в исследуемом случае.

Полагаем, что упомянутые сведения - это облеченная в определенную форму, полученная и зафиксированная в порядке, предусмотренном оперативно-розыскным законодательством, информация, с помощью которой суд устанавливает наличие или отсутствие оснований для проведения конкретного ОРМ. Возможно, это будут сведения об определенных фактах, полученные оперативно-розыскными органами в установленном порядке, зафиксированные письменно, в виде аудио-, видеозаписи.

Часть 3 ст. 9 ФЗ об ОРД как исключение из общего правила предусматривает, что по требованию судьи ему могут быть предоставлены также иные материалы, касающиеся оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия (за исключением некоторых данных, о чем будет сказано далее). Даже в этих случаях Закон существенно ограничивает возможности судьи для принятия обоснованного и объективного решения. Он лишь дает возможность оперативно-розыскному органу представить "иные материалы", характер и объем которых определяются самим органом. Исключения также могут быть истолкованы как угодно расширительно, тем более что это не подлежит судебной проверке. Требования судьи не могут восприниматься как гарантия объективности, поскольку при отсутствии информации об объеме и содержании конкретных материалов, по которым судья выносит решение, он не может действовать "со знанием дела"^[33].

Необходимо конкретизировать обязательный перечень обстоятельств, которые должны содержать представляемые материалы.

Формулировка ч. 3 ст. 9 ФЗ об ОРД "по требованию судьи ему могут быть представлены также иные материалы" вовлекает судью в процесс доказывания на стороне оперативно-розыскного органа, что ставит под сомнение объективность принимаемого решения.

Полагаем, что исходя из принципов правосудия целесообразно внести изменения и дать это правило в следующей редакции: "Судья может предложить представить дополнительные материалы, обосновывающие ходатайство". В этом случае суд (сохраняя беспристрастность) не требует, а лишь напоминает об обязанности заявителя доказать обоснованность ходатайства.

---

ФЗ об ОРД предусматривается право судьи потребовать от оперативно-розыскного органа любые материалы, касающиеся оснований для проведения ОРМ, за исключением данных о лицах, внедренных в организованные преступные группы, штатных негласных сотрудниках оперативно-розыскных органов, лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Что понимать под этими данными? Однозначного ответа нет. Высказывалось мнение, что это установочные данные о личности, позволяющие идентифицировать конкретное лицо. При этом общие неперсонифицированные сведения (информация, содержащаяся в оперативных документах) о фактическом наличии людей, в том числе в организованных преступных группах, в штате оперативно-розыскных органов, об участии в оперативно-розыскных мероприятиях и результатах их деятельности не образуют рассматриваемого признака. Под данными об организации и тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий понимаются сведения, характеризующие меры, направленные на подготовку, обеспечение и проведение конкретных действий, наиболее эффективное применение оперативно-розыскных сил и средств, а также совокупность приемов и средств достижения намеченной цели при проведении ОРМ^[34].

Рассматривая поступившее постановление, судья должен убедиться в законности и обоснованности проведения ОРМ. Законность означает соответствие представленных материалов требованиям нормативных правовых актов, обоснованность предполагает мотивировку заявленного требования (почему необходимо проведение оперативно-розыскного мероприятия). Обоснование, как было сказано, необходимо подтвердить соответствующими сведениями.

Думается, что только такая совокупность может служить достаточным основанием для удовлетворения заявленного ходатайства. Отсутствие хотя бы одного из названных элементов предполагает отказ в санкционировании оперативно-розыскного мероприятия.

Следует также обратить внимание на положения ч. 7 ст. 9 ФЗ об ОРД, которая обязывает руководителей судебных органов создать условия, обеспечивающие защиту сведений, содержащихся в представляемых оперативно-служебных документах. Такого общего указания недостаточно, оно порождает различные толкования этих мер, увеличивает количество ошибок, допускаемых в правоприменительной деятельности. Полагаем, что законодателю нужно конкретизировать основные меры защиты названных сведений. Это будет способствовать единообразному применению данной нормы, что положительно отразится на защите прав и законных интересов граждан.

---

В судебной практике отмечены случаи неоднозначного толкования понятия "жилище" применительно к оперативно-розыскным мероприятиям, для которых требуется судебное решение. До настоящего времени законодателем этот вопрос должным образом не урегулирован. По нашему мнению, целесообразно использовать понятие "жилище" в трактовке жилищного законодательства. Жилище по своей сути является объектом недвижимости, предназначенным для постоянного или временного проживания, существующим в виде жилого дома (его части), квартиры или комнаты, имеющим определенный уровень благоустройства и конкретный адрес. Полагаем, что в этом случае понятие "жилище" наиболее полно соответствует смыслу, который определяется Конституцией РФ (ст. 40).

Говоря о прослушивании телефонных переговоров, необходимо обратить внимание на положение, касающееся ограничения длительности прослушивания. Согласно ч. 5 ст. 9 ФЗ об ОРД срок действия вынесенного судьей постановления (применительно к оперативно-розыскным мероприятиям, перечисленным в ч. 1 ст. 9) исчисляется в сутках со дня его вынесения и не может превышать шести месяцев, если иное не указано в постановлении.

Законодатель, сделав ссылку на предельный срок, фактически устранил его, предоставив возможность увеличения такого срока исходя из обстоятельств конкретного дела (т.е. ограничение, в сущности, не установлено).

По утверждению Н.С. Железняк, обозначенная формулировка может толковаться по-разному. С одной стороны, ее можно понимать как разрешение осуществлять оперативно-розыскные мероприятия в период, указанный в постановлении, но не превышающий шести месяцев. С другой стороны, возможен (и, представляется, более логичен) подход, согласно которому срок проведения оперативно-розыскного мероприятия не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении. В связи с этим период проведения мероприятия, требующего судебного санкционирования, может составлять и более шести месяцев, если это указано в самом постановлении судьи^[35].

ФЗ об ОРД, предоставляя судье возможность определять период прослушивания, исходя из обстоятельств дела, должен содержать конкретный максимальный срок, ограничивающий длительность такого прослушивания^[36].

---