Файл: Возникновение права (Основные теории происхождения права).pdf

Идея естественного права имела в России особенную судьбу. В первоначальный период формирования русской правовой идеологии для нее не было никаких социокультурных предпосылок. Россия формиро­валась как православное государство, в котором не находилось места западноевропейскому концепту естественного права. Идея права по­глощалась идеей закона, который понимался как внешнее авторитетное предписание, имея и юридический и нравственный характер и занимая место относительной ценности, подчиненной ценности Абсолютного начала — Бога. Наиболее ярко подобная правовая доминанта была сформулирована в трактате киевского митрополита Илариона «Слово о Законе и Благодати» (первая пол. XI в.). Впервые некоторые либеральные идеи естественного права проникли в Россию вместе с ранними ересями (ересью стригольников, ересью «жидовствующих», ересью Матвея Башкина), но не получили общественного признания, как элемент явно чужеродный православной системе ценностей. Второе, и более основательное, пришествие естественного права состоялось в эпоху Петра Великого, когда начали переводиться многочисленные естественно-правовые трактаты западноевропейских мыслителей. Однако это имело место лишь в силу амбивалентности естественно-правовой мысли, которая использовались, отнюдь не для утверждения прав личности, а для обоснования абсолютизма цар­ской власти (например. Ф. Прокоповичем в «Правде воли монаршей»)^[21].

Значительно позже, в 20-е годы XIX в., когда естественное право было ис­толковано либеральными профессорами (А. П. Куницын «Право естест­венное») в кантианском духе и чуть ли не как призыв к революции, его преподавание в России было запрещено. Весьма своеобразное возрожде­ние естественно-правового духа состоялось лишь на рубеже XIX-XX ве­ков. (Об этом — ниже).

С философией права сближалась возникшая позже энциклопе­дия права — дисциплина, под которой первоначально подразумевался краткий обзор других юридических наук в виде механического сведения воедино разрозненных сведений о праве. Энциклопедия права получила со временем значение самостоятельной юридической дисциплины, теоретически обобщающей выводы других юридических наук. В этой своей роли энциклопедия права в XIX в. зачастую отождествлялось с общей теорией права, чему способствовали упадок влияния философии права и развитие юридического позитивизма (правового этатизма).

В России развитие общей теории права было вызвано практическими потребностями систематизации законодательства вследствие осуществления в 60-с годы XIX в. реформ Александра И. Необходимо было в первую очередь разработать теорию государственного права (права, создаваемого государством). Данное обстоятельство хронологически совпало с фазой усиления позитивистских настроений в обществе и ослабления духовной (идеациональной, по терминологии П. А. Сорокина) культуры, что и обусловило развитие теории права на основе пра­вового этатизма, уделяющего основное внимание изучению право­вых норм, как они выражены в нормативных актах государства. Само право понималось как совокупность таких норм, установленных и защищаемых государством. Подобное понимание права называется в литературе также юридическим позитивизмом и юридической догматикой.

---

Представители юридической догматики, основываясь на пози­тивистской гносеологии, ограничивались формально-логическом обработкой нормативного материала путем его эмпирического обобщения, классификации и систематизации и на этой базе созда­вали различные юридические конструкции.

В общей теории права сторонники данного подхода видели науку, занимающуюся исследованием общих понятий, лежащих в основе всякого положительного права. Философия права и энциклопедия права при этом или отрицались, или рассматривались как подготовительные стадии на пути формирования теории права, за которой только и признавалось научное значение. Науке во второй половине XIX в. придавался высший ценностный смысл, служение науке рассматривалось русской интеллигенцией как служение Истине в ее религиозном значении, в науке видели панацею от всех социальных неустройств. Это был период научной романтики, своеобразного «научного» идеа­лизма.

Видными представителями юридического позитивизма, оказавшими большое влияние на формирование общей теории права в России, были Е. В. Васьковский, Д. Д. Гримм, М. Н. Капустин. Н. И. Палиенко, С. В. Пахман, Н. К. Ренненкамф, А. А. Рождественский. Характерно, что многие из них не довольствовались «чистым» пози­тивизмом и, пытаясь избежать его крайностей, стремились исполь­зовать в правовой теории также некоторые социологические идеи и принципы историзма^[22].

Свое «второе дыхание» юридический позитивизм обрел в тру­дах Г. Ф. Шершеневича (1863-1912) — последнего выдающегося представителя этого направления в дореволюционной России. Одна­ко именно в трудах этого мыслителя, теоретика права и цивилиста, отчетливо выявились односторонность и, как следствие, научная бесперспективность всех подобных юридических интерпретаций.

Государство, по Шершеневичу. единственный источник права, а право — произведение государства и его функция. При этом имело место фактическое отождествление права с правовыми текстами, в роли которых выступали законы. Как последовательный позитивист. Шершенсвич утверждал, что отличительной чертой права, понимаемого как совокупность норм, установленных государством, является его принудительный характер^[23]. Стремясь выдержать этот принцип до конца, Шершенсвич вынужден был исключить из сферы права целые правовые «миры», утверждая, например, что правила, определяющие устройство и деятельность самой государ­ственной власти (нормы конституционного права), не могут иметь правового характера, так как государство не может принуждать самого себя к их исполнению. На этом же основании Шершенсвич исключал из сферы права не только конституционное право, но и право международное, не говоря уже о праве каноническом (церковном).

---

2.2. Тенденции развития правопонимания в современной российской теории права

Современное да развитие да правопонимания да происходит да не да само да по да себе, да а да в да конкретно-историческом да контексте, да которые да многие да представители да и да юридических, да и да гуманитарных да наук да называют да «постмодерн».

Еще да в да 1975 да г. да профессор да Е.А. да Лукашева да говорила да о да применимости да разных да подходов да к да праву, да об да условности да и да ограниченности да любого да определения да . да

В да этом да же да ключе да рассматривает да проблемы да правопонимания да и да профессор да О.Э. да Лейст, да согласно да которому да каждое да из да правопониманий да имеет да свои да основания, да поэтому да они да существуют да одновременно да и да имеют да сторонников, да каждая да из да концепций да выражает да реальную да сторону да права да и да служит да его да осуществлению. да Более да того, да все да понимания да права да столь да же да верны, да сколь да и да оспоримы^[24]. да

Таким да образом, да можно да сказать, да что да отсутствие да общепринятых да типов да правопонимания да – да это да не да проблема, да не да свидетельство да его да кризиса, да а да необходимое да условие да существования да права. да Поскольку да только да между да крайними да позициями да по да поводу да того, да что да есть да право, да может да находиться да это да сложнейшее да общественное да явление да . да

Остановимся да на да описании да некоторых да важнейших да тенденций, да сосуществование да которых да и да определяет да профиль да современного да состояния да правопонимания, да условно да говоря, да правопонимания да в да эпоху да «постмодерна». да

Первая да тенденция да заключается да в да том, да что да ряд да исследователей да пытаются да создать да некую да интегративную да теорию да права. да Эта да теория да должна, да по да мысли да ее да создателей, да вобрать да в да себя да все да самое да ценное да от да различных да концепций да правопонимания. да Однако да такой да подход да к да правопониманию, да предлагаемый да некоторыми да отечественными да авторами да , да не да без да оснований да характеризуется да другими да авторами да как да «эклектическое да сочетание да разнородных да начал да и да идей, да плохо да согласующихся да между да собой да и да хотя да бы да в да силу да этого да не да удовлетворяющих да элементарным да требованиям, да предъявляемым да к да научным да теориям»^[25]. да

---

Такая да же да ситуация да характерна да и да для да зарубежной да юридической да науки. да Как да отмечает да профессор да М.Н. да Марченко, да подобно да современным да российским да ученым-юристам да их да западные да коллеги да нередко да решают да проблемы да правопонимания да в да сведении да «воедино» да традиционных да политико-правовых да школ да и да создании да на да их да основе да некой да интегрированной, да единой, да юриспруденции^[26]. да

Однако да на да пути да к да такой да юриспруденции да в да отличие да от да России да Запад да стремится да к да компромиссу, да к да готовности да признать да известную да обоснованность да альтернативной да точки да зрения. Это, да по да мнению да профессора да О.В. да Мартышина, да находит да выражение да в да том, да что да современная да западная да юриспруденция да почти да не да знает да или да избегает да единого, да универсального да определения да права, да предпочитая да ему да многозначность да термина да и да подчеркивая да условность, да относительность да понятий да и да определений. да Право да понимается да в да нескольких да смыслах да с да использованием да всего да арсенала да мировой да правовой да мысли. да Доминируют да позитивистские да (в да юридическом да и да социологическом да вариантах) да и да естественно-правовые да концепции, да но да используются да и да другие да подходы. да При да этом да подчеркивается да их да взаимодополняемость, да а да отнюдь да не да их да несовместимость. да Это да особенно да характерно да для да соотношения да позитивизма да и да теории да естественного да права да . да

Это да также да иллюстрирует да появившееся да совершенно да недавно да новое да направление да в да юридической да науке да – да антропология да права да (юридическая да антропология), да основным да постулатом да – да базисом, да на да который да опираются да ее да положения, да является да тезис да о да правовом да плюрализме да и да основанная да на да нем да множественность да представлений да о да праве да . да

В да России да же да плюрализму да определений да права да сопутствуют да нередко да взаимное да непонимание, да нетерпимость да и да поиски да абсолюта, да т.е. да единого, да универсального да понятия да права, да исключающего, да делающего да не да только да ненужными, да но да даже да вредными да все да другие да типы да определений да . да

И да это да вторая, да противоположная да первой, да тенденция да – да получение да или да хотя да бы да приближение да к да выработке да единого, да универсального да понятия да права. да

---

Так, да профессор да М.И. да Байтин да призывает да к да сближению да позиций да и да взаимопониманию да в да целях да хотя да бы да приближения да к да выработке да единого да понятия да права да и да полагает, да что да существование да не да только да нескольких да определений да права, да но да и да по да существу да различных да понятий да права да чревато да опасностью да размывания да самой да теории да права да . да Речь да идет да об да определении да понятия да права да с да позиции да только да одного да – да нормативного да подхода^[27]. да

Академик да В.С. да Нерсесянц да тоже да делает да попытки да дать да праву да единственное да определение, да но да только да в да рамках да разрабатываемой да им да либертарно - юридической да концепции^[28]. да

Говоря да об да универсальном да понятии да права, да другой да российский да ученый да Г.В. да Мальцев да отмечает, да что да если да общемировое да понимание да и да определение да права да практически да невозможны, да то да в да пределах да отдельного да государства да и да контролируемого да им да единого да правового да пространства да поиски да общего да для да всех да участников да правоотношений да понимания да права да имеют да определенный да упорядочивающий да смысл. да

Третья да тенденция, да обусловленная да советским да периодом да развития да правовой да мысли, да когда да отрицалось да «буржуазное да право», да заключается да в да обращении да к да работам да дореволюционных да русских да юристов. да Критикуя да этатистский да подход да к да праву, да сочетающийся да «с да инъекциями да лошадиных да доз да естественно-правовой да идеологии», да характерный да для да современных да концепций да правопонимания, да А.В. да Поляков да отмечает, да что да более да плодотворным да может да быть да обращение да к да реалистическим да концепциям да правопонимания, да сложившимся да в да дореволюционной да российской да юридической да науке^[29]. да

Количество да ссылок, да которые да делают да современные да российские да исследователи да на да работы да дореволюционных да авторов, да фактически да подтверждает да этот да тезис. да

Четвертая да тенденция да связана да с да процессами да глобализации да («мондиализации»). да Как да отмечает да А.И. да Ковлер, да пока да юристы-теоретики да спорят да о да природе да права да и да типах да правопонимания, да практики да уже да давно да работают да над да созданием да единого да международного да правового да пространства. да Стираются да границы да между да правовыми да семьями да и да правовыми да системами, да базирующимися да на да общности да типов да культур да и да цивилизаций, да подрываются да основы да правового да плюрализма да . да

---