Файл: Оперативно-розыскная деятельность и права граждан (Уголовно-правовая охрана конституционных прав граждан при осуществлении оперативно-розыскной деятельности).pdf

Требование иметь фактическое основание для производства оперативно-розыскных мероприятий крайне необходимо для упорядочивания оперативно-розыскной деятельности, придания ей целенаправленности, обеспечения экономного использования государственных средств, выделяемых на борьбу с преступностью, а также для рационального использования людских ресурсов [29, с. 192].

Важно подчеркнуть, что без фактических оснований оперативно-розыскных мероприятий проводиться не могут, так как иное означало бы разрешение проводить оперативно-розыскную деятельность произвольно.

Фактическое основание указывает на предмет поисковой работы (это является результатом юридической оценки полученных данных), определяет в общих чертах ее цель и задачи применительно к конкретному случаю.

Неразличение поводов и оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий отдельными авторами может иметь следующие объяснения:

1. Оперативная практика нередко игнорирует обязанность что-либо аргументировать, а именно в аргументации, т.е. мотивировке решений о проведении оперативно-розыскных мероприятий, особенно ограничивающих конституционные права граждан, проявляются основания их проведения.

Уполномоченных прокуроров же интересует только соблюдение буквы закона: они глубоко в аргументацию оперативно-розыскной деятельности не погружаются, тем более в связи с отсутствием у них права обжалования вынесенных судебных решений об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий. По этой причине ведомственный контроль в рассматриваемой области зачастую носит формальный характер. В связи с указанными обстоятельствами об основаниях оперативно-розыскных мероприятий правоприменители задумываются не всегда.

2. Оперативно-розыскная деятельность, в отличие от уголовно-процессуальной деятельности следователя или суда, проводится в условиях большего дефицита информации и потому — в условиях значительной неопределенности, неполноты, недостоверности сведений о преступлении и преступнике [16, с. 7].

В одних случаях фактические данные, прямо позволяющие использовать определенные оперативно-розыскных мероприятий, налицо (например, установлена устойчивая и регулярная связь объектов оперативной заинтересованности посредствам Интернета). В других случаях проведение определенных оперативно-розыскных мероприятий или их комплекса требует наличия данных, указывающих на косвенные признаки противоправной деятельности или на возможность события, обстоятельства, фактора, имеющих отношение к предмету оперативно-розыскной деятельности по конкретному вопросу. В подобной ситуации приходится полагаться на соответствие типичному обстоятельству, отмеченному оперативной практикой (например, если чиновник «судорожно» заключает контракты перед переводом на другую должность, это, как правило, может свидетельствовать о получении им взятки). Иными словами, оперативные сотрудники вправе рассматривать в качестве оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий определенные обстоятельства, которые выявлены опытным путем — оперативной и следственной практикой — и являются типичными обстоятельствами, предшествующими, сопутствующими преступлению или следующими за ним [10, с. 9].

---

Представляется, что такие обстоятельства могут быть формализованы, например, в инструкциях, наставлениях, методических указаниях по осуществлению работы по конкретным делам оперативного учета, в зависимости от направлений деятельности каждого субъекта оперативно-розыскной деятельности. Роль указанных обстоятельств чрезвычайно высока, именно поведение лица в определенных условиях может свидетельствовать об осуществлении им возможной противоправной деятельности, а тщательно подготовленные и спланированные оперативно-розыскные мероприятия, характерные для таких ситуаций, позволят наиболее эффективно решать задачи, связанные с ее своевременным выявлением. Такая формализация будет способствовать достижению упорядочения оперативно-розыскная деятельность и единообразия ведомственного контроля в данной области [18, с. 2].

Следует понимать, что любой повод к проведению оперативно-розыскных мероприятий должен быть оформлен в виде соответствующего документа, который отражает фактическое основание проведения данных мероприятий. Информация о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, требующая проверки и уточнения, может быть получена из самых разнообразных источников: начиная с сообщения лица, оказывающего конфиденциальное содействие, заканчивая сведениями, опубликованными в средствах массовой информации. Поэтому и форма такого документа может быть различна.

Необходимо отметить, что в некоторых случаях оперативно-розыскные мероприятия могут проводиться только при наличии фактических оснований для их проведения. Например, к таким случаям можно отнести различные ситуации, при которых оперативно-розыскные мероприятия проводятся в условиях крайней необходимости, в частности когда промедление в их проведении может привести к совершению противоправного деяния. Другим примером может послужить ситуация, при которой проведение ОРМ необходимо в кратчайшие сроки, если промедление может привести к уничтожению или потере объекта оперативной заинтересованности. Вместе с тем после проведения оперативно-розыскных мероприятий только при наличии фактических оснований, вне зависимости от результатов, оперативным сотрудником обязательно должны быть получены, отобраны (или оформлены лично) юридические основания проведения оперативно-розыскных мероприятий. Иначе трудно определить законность их проведения [27, с. 8].

Таким образом, наша позиция относительно рассматриваемого вопроса сводится к тому, что под основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий следует понимать наличие у оперативного органа фактических данных (сведений) об обстоятельствах, свидетельствующих о возможных признаках подготовки, совершения или совершенного противоправного деяния, закрепленных в виде соответствующего документа, который позволяет принять решение о проведении оперативно-розыскных мероприятий, а также иных данных (сведений), свидетельствующих о необходимости проведения оперативно-розыскных мероприятий для принятия решений, указанных в части 2 и части 3 статьи 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» [5, с. 7].

---

2.2. О законодательных условиях проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан

Изучение теоретических вопросов правового регулирования условий проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, весьма актуально.

Представляется, что статьи 8, 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», регламентирующие порядок ее проведения, не в полной мере отвечают современным потребностям и нуждаются в совершенствовании [13, с. 13].

Правовое ограничение конституционных прав граждан должно быть таким, чтобы, с одной стороны, оно не препятствовало оперативно-розыскным мерам по борьбе с преступностью, а, с другой стороны, не допускало незаконного или необоснованного ограничения указанного права [17, с. 8].

Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» предусматривает следующие условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, в обычном порядке:

1. наличие судебного решения для начала (часть 2 статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности») и продления указанных оперативно-розыскных мероприятий (часть 5 статьи 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» [5, с. 9]);
2. наличие специальной информации (часть 2 статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» [5, с. 8]);
3. наличие документально оформленного мотивированного постановления о проведении указанных оперативно-розыскных мероприятий соответствующим руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (часть 2 статьи 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» [5, с. 9]);
4. проведение оперативно-розыскных мероприятий с подключением к станционной аппаратуре предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности, физических и юридических лиц, предоставляющих услуги и средства связи с использованием оперативно-технических сил и средств органов федеральной службы безопасности, органов внутренних дел (часть 4 статьи 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» [5, с. 6]);
5. прослушивание телефонных и иных переговоров только по преступлениям средней тяжести, тяжким и особо тяжким преступлениям в отношении определенной категории лиц (часть 4 статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» [5, с. 8]);
6. запрет на проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, по основаниям, предусмотренным пунктами 1—4 и 6 часть 2 статьи 7 (часть 9 статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» [5, с. 9]), в целях оперативно-проверочной работы.

---

В литературе высказано мнение, согласно которому «не только начало производства отдельных оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, следует осуществлять на основании судебной санкции, а ход этих мероприятий осуществлять под прокурорским надзором, но и заканчивать их с осуществлением определенной формы судебного контроля и прокурорского надзора» [12, с. 3].

Думается, что такой подход является дискуссионным. Представляется, что реализация указанных предложений отрицательно скажется на оперативности проведения указанных оперативно-розыскных мероприятий, особенно в случаях, которые не терпят отлагательства, а также при возникновении угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц (части 3 и 5 статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» [5, с. 8]).

Более целесообразным следует признать существующую процедуру получения судебного решения на проведение оперативно-розыскных мероприятий на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Тот факт, что решение принимается независимым и беспристрастным судьей, является гарантией осуществления конституционного принципа охраны личной жизни граждан. В то же время данное обстоятельство не лишает уполномоченного прокурора права и обязанности осуществлять надзор за проведением оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан [11, с. 5]

Анализ статьи 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» дает основание сделать вывод о том, что в данной статье недостаточно полно определена процедура судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий (не указано, кто участвует в судебном заседании, в каком порядке они проводятся, допускается ли участие в судебном заседании лица, ходатайствующего о проведении оперативно-розыскных мероприятий).

Представляется, что с согласия судьи при рассмотрении материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий могут участвовать и давать пояснения руководители органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, имеющие право подписи указанных выше постановлений [22, с. 98].

Поэтому, по нашему мнению, по аналогии с частью 3 статьи 165 Уголовного Процессуального Кодекса Российской Федерации целесообразно внести в статье 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» правовую норму, которая предоставляла бы право участвовать в судебном заседании указанным руководителям [37, с. 132].

---

Еще один круг вопросов возникает при исчислении сроков проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан.

В части 5 статьи 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» [5, с. 9] говорится: «Срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сутках со дня его вынесения и не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении. При этом течение срока не прерывается. При необходимости продления срока судья выносит судебное решение на основании вновь представленных материалов».

При применении этого положения практическим работникам зачастую не понятно, с какого времени считать начало проведения оперативно-розыскного мероприятия — с момента вынесения судьей постановления или с его фактического осуществления. Однозначно ответить на эти вопросы нельзя.

С учетом имеющейся в настоящее время позиции Верховного Суда Российской Федерации [6, с. 3] начало проведения рассматриваемых оперативно-розыскных мероприятий необходимо исчислять с момента вынесения судьей соответствующего решения, и никак не иначе.

Касаясь условий проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, в обычном порядке, следует обратить внимание еще на одну проблему.

В статье 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» «Задачи оперативно-розыскной деятельности» отдельно выделена задача розыска без вести пропавших лиц. Проблемы безвестного исчезновения граждан стали частью проблемы борьбы с насильственными видами преступлений, в особенности с наиболее тяжкими преступными посягательствами — похищениями человека, убийствами и др.

Выполнение этой задачи реализуется путем проведения оперативно-розыскных мероприятий, основанием для проведения которых являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскной деятельности, сведения, в том числе о лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов (подпункт 4 пункта 2 части 1 статьи 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» [5, с. 7]).

Вместе с тем, по смыслу статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также право на неприкосновенность жилища, недопустимо при наличии информации или сведений о без вести пропавшем.

---