Файл: Правовые основы оперативно-розыскной деятельности. Структура ФЗ об ОРД (Характеристика ФЗ «О оперативно-розыскной деятельности»).pdf

Отсутствие отдельных законода­тельных актов, регламентирующих ОРД, обусловлено тем, что в большин­стве стран Европы и Америки в принципе не проводится разделение предварительного расследования на процессуальную и оперативно­-розыскную формы.

А.Ф. Волынский, сравнивая разграничение сфер уго­ловного судопроизводства и опера­тивно-розыскной деятельности в Рос­сии и за рубежом, указывает, что ни в одной из западно-европейских стран нет столь категоричного и искус­ственного разграничения оперативно-­розыскной и процессуальной деятель­ности.

В некоторых из них истори­чески сложилось и нашло законода­тельное закрепление так называемое полицейское расследование, в кото­ром органически сочетаются гласные и негласные методы и средства полу­чения доказательств, но под дей­ственным контролем судебных орга­нов.

В свою очередь, в США также отсутствует четкое законода­тельное разграничение между след­ственными действиями и ОРМ. Все необходимые действия и мероприятия по сбору необходимой информации осуществляются как в гласной, так и негласной форме. При проведении оперативной разработки в рамках расследования могут использоваться практически любые методы добыва­ния информации, которая может иметь доказательное значение.

Тако­выми могут быть: наружное наблюде­ние, оперативная фотосъемка, аген­турная работа, прослушивание, элек­тронное наблюдение с помощью жучков и направленных микрофонов, видеозапись. В необходимых случаях условием применения указанных ме­тодов является наличие судебного ор­дера. Иначе сказать, электронное наблюдение можно вести в жилище подозреваемого при наличии судебно­го ордера, без такового, например, в любом общественном месте, где будет находиться подозреваемый.

Глава 2 Характеристика ФЗ «О оперативно-розыскной деятельности»

2.1 Общая характеристика и структура действующего оперативно-розыскного закона

Понятие оперативно-розыскного закона. Общая характеристика и структура действующего оперативно-розыскного закона

Понятие оперативно-розыскного закона. Это собирательный термин. Под таким законом понимают комплексный нормативный правовой акт России высшей юридической силы, предназначенный регулировать общественные отношения преимущественно в области ОРД, а также в некоторых иных видах деятельности правоохранительных органов и спецслужб России, связанных с ОРД, в частности в КРД и уголовном судопроизводстве.

Различают оперативно-розыскной закон: действующий (на конкретный период времени) и отмененный; содержащий основной нормативно-правовой массив (в настоящее время это ФЗ об ОРД) и ФЗ (его раздел, статья), которым в действующий оперативно-розыскной закон вносят изменения и (или) дополнения.

Первым б современной истории России был Закон РФ от 12 марта 1992 г. «О оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» (утратил силу со дня введения в действие ФЗ об ОРД). Его сменил и в настоящее время действует ФЗ об ОРД. Отправные моменты в изучении Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». ФЗ об ОРД принят Государственной Думой Федерального Собрания РФ 5 июля 1995 г., подписан Президентом РФ 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ и вступил в силу со дня официального опубликования в «Российской газете» 18 августа 1995 г.

В ФЗ об ОРД одиннадцать раз вносились изменения: 1997, 1998, 1999 (дважды),2001, 2003 (дважды),2004(дважды),2005 и в 2007гг.

ФЗ об ОРД состоит из преамбулы и шести глав, включающих 23 статьи. Он содержит ряд бланкетных (отсылочных) юридических норм (ст. 4, ч. 3 и 8 ст. 5, ч. 4, 7 и 8 ст. 6, п. 5 ч. 1 ст. 7, ч. 1 и 8 ст. 8, ч. 2 ст. 9, ч. 1 и 5 ст. 10, ч. 1—3 ст. 11, ч. 2 ст. 12, ч. 3 и 4 ст. 13, п. 3 и 6 ст. 14, п. 5 ч. 1 ст. 15, ч. 1, 2, 4-6 ст. 16, ч. 3-9 ст. 18, ст. 19 и 20, ч. 1 ст. 21). Отдельные нормативные положения этого Закона декларативны (абз. 3 ст. 2, ч. 2 и 9 ст. 5, п. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 15, ст. 22).

ФЗ об ОРД определяет содержание ОРД, осуществляемой на территории России, и закрепляет систему гарантий законности при проведении ОРМ (преамбула).Одна из важнейших ролей ФЗ об ОРД состоит в том, что он выступает в качестве ядра оперативно-розыскного законодательства; все его нормы включены в различные институты оперативно-розыскного права.

Правовое содержание ФЗ об ОРД и общественные отношения, регулируемые нормами оперативно-розыскного закона. ФЗ об ОРД есть реальное проявление в современных условиях построения в России правового государства одной из форм жизни оперативно-розыcкного права, ранее существовавшего в иных формах и видах (в частности, в подзаконных ведомственных актах и правовых обычаях).

В современной ОРД возникают, длятся и прекращаются общественные отношения: регулируемые нормами различных общепризнанных отраслей права (прежде всего уголовным и административным, а также уголовно и административно-процессуальным). Отдельные правила (части норм) законодатель включил в ФЗ об ОРД, например уголовно-правовые предписания (см. ч. 4 ст. 18), административные (см. ч. 2 ст. 7),гражданские (см. п. 3 ч. 1 ст. 15), трудовые (см. ст. 17 и др.),финансовые (см. ст. 19);

не урегулированные должным образом ни одной из вышеуказанных отраслей права — оперативно-розыскные правоотношения. Некоторые общие правила, предусмотренные в оперативно-розыскном законе. Прежде всего, имеются исключения из правил осуществления ОРД, т.е. изъятия из отдельных правил проведения ОРМ и предоставления оперативно-розыскной информации потребителю, которые непосредственно предусмотрены в ряде норм оперативно-розыскного закона и направлены на соблюдение принципов законности и конспирации, сохранность сведений, составляющих государственную тайну, а также защиту интересов правосудия. Знание» правоприменителем этих исключений — одно из важных условий соблюдения законности в ОРД. Таких исключений в тексте ФЗ об ОРД насчитывается восемь: они содержатся в ч. 4, 5 и 8 ст. 5, ч. 8 ст. 8, ч. 3 ст. 9, ч. 4 ст. 13, ч. 2 ст. 16 и ч. 3 ст. 21.

Кроме того, в ФЗ об ОРД предусмотрены специальные перечни, т.е.перечисления определенных правил по порядку, а также списки с таким перечислением. Законодатель непосредственно называет шесть списков. Перечень ОРМ, приведенный в ч. I ст. 6 ФЗ об ОРД, может быть изменен или дополнен только ФЗ (в соответствии с ч. 2 ст. 6 ФЗ об ОРД).

Важно правильно толковать это предписание. Во-первых, любые изменения перечня ОРМ законны в случае внесения таковых в ФЗ об ОРД, но не в какой-либо другой ФЗ.

Именно ФЗ от 5 января 1999 г. № 6-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» этот перечень был изменен путем уточнения названия одного из ОРМ («опрос граждан»переименован в «опрос»). Во-вторых, должно быть исключено расширительное толкование содержания перечня ОРМ путем фиксации новых мероприятий, например в ведомственных нормативных актах. Так, осуществление ОРО психофизиологического обследования (применение полиграфа) не может признаваться самостоятельным

ОРМ до его включения в перечень ч. 1 ст. 13 ФЗ об ОРД. Перечень видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации в процессе осуществления ОРД, согласно предписаниям ч. 8 ст. 6 ФЗ об ОРД устанавливается Правительством РФ.

Перечень категорий руководителей ОРО, которые полномочны, утверждать мотивированное постановление о проведении ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан, согласно правилам ч. 2 ст. 9 «Основания и порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий» ФЗ об ОРД устанавливается ведомственными нормативными актами. Как правило, такими лицами выступают первые руководители ОРО и их заместители. Однако в ведомственных нормативных актах должны излагаться именно перечни (списки) категорий руководителей, а не называться отдельные персоны или перечисляться сотрудники, не являющиеся руководителями. Перечень ДОУ и порядок их ведения в соответствии с ч. 5 ст. 10 «Информационное обеспечение и документирование оперативно-розыскной деятельности» ФЗ об ОРД определяются нормативными актами органов, осуществляющих ОРД.

В каждом ОРО имеется свой перечень ДОУ, отражающий ведомственную специфику и поэтому частично не совпадающий с аналогичными списками, имеющимися в другом соответствующем органе. Перечень органов, осуществляющих ОРД, согласно предписаниям ч. 3 ст. 13 «Органы, осуществляющие ОРД» ФЗ об ОРД может изменяться или дополняться только ФЗ. В отличие от перечня ОРМ данный перечень согласно воле законодателя может быть изменен или дополнен не только ФЗ об ОРД, но любым ФЗ. Перечень оперативных подразделений, правомочных осуществлять ОРД, их полномочия, структуру и организацию работы согласно правилам ч. 3 ст. 13 ФЗ об ОРД определяют руководители ОРО.

В данном законе нормы могут быть признаны безукори­зненными по своей конструкции, а следовательно,- по содержанию, толкованию и примене­нию. Приведем в качестве примера ч. 1 ст. 15 ФЗ об ОРД, которая наделяет органы, осущест­вляющие ОРД, следующими правами: проводить гласно и негласно оперативно-розыскные мероприятия, перечисленные в ст. 6 настоящего федерального закона, производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов и сообщений, а также прерывать предоставление услуг связи в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здо­ровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации.

Анализ указанной нормы, комментариев к законодательству, судебных актов, а также интервьюирование оперативных сотрудников вызывают определенные сомнения относитель­но ее однозначного понимания и в конечном итоге правильного применения. Авторы закона, закрепляя права уполномоченных органов на изъятие документов, предметов, материалов и со­общений, прерывание предоставления услуг связи, не использовали обычное перечисление указанных мер через запятую как равных, а ввели дополнительный оборот с использованием сочинительного соединительного союза «а также», который приводит часто к ошибочному толкованию рассматриваемой нормы. Размышляя о причинах такой структуры статьи, мож­но предположить, что законодатель обособил его, с одной стороны, в целях обстоятельного изложения условий, разрешающих проведение меры оперативно-розыскного пресечения «.. .в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица...», с другой, возможно, - для отделения от предыдущих прав, которые осуществляются только в рамках оперативно-розыскных мероприятий.

Использование авторами закона такой конструкции приводит к возникновению не­скольких проблем толкования: во-первых, трудно определить, должно ли осуществляться прерывание предоставления услуг связи только в рамках ОРМ или это самостоятельная мера, которая допустима вне зависимости от них; во-вторых, невозможно установить, законно ли проведение ОРМ и изъятие документов, предметов, материалов и сообщений в отсутствие угроз, предусмотренных в вышеназванной норме.

Таким образом, смысл ч. 1 ст. 15 ФЗ об ОРД приобретает многообразие вариантов толкования, а именно: органы, уполномоченные осуществлять оперативно-розыскную дея­тельность, имеют право:

1. Прерывать предоставление услуг связи вне зависимости от ОРМ.
2. Прерывать предоставление услуг связи только в рамках ОРМ.
3. Производить изъятие и прерывание предоставления услуг связи только в случае воз­никновения угроз.
4. Производить изъятие вне зависимости от наличия угроз.
5. Прерывать предоставление услуг связи только в случае возникновения угроз.

Помимо перечисленных вариантов толкования, можно выявить и другие смысловые

комбинации, приводить которые в данной статье представляется излишним.

В качестве иллюстрации неоднозначности толкования рассматриваемой нормы обра­тимся к мнению ученых. Так, Ю. Е. Аврутин, С. П. Булавин, Ю. П. Соловей, В. В. Черников,

• 1. Ю. Шумилов считают, что воспользоваться правом прерывания предоставления услуг связи возможно только в рамках проводимых ОРМ [6, с. 240; 4, с. 131; 7, с. 449, 457]. По мнению О. А. Вагина, В. А. Гусева, прерывание предоставления услуг связи является самостоятель­ным правом в рамках оперативно-розыскной деятельности и для его осуществления не тре­буется проведения оперативно-розыскных мероприятий [11, с. 205; 9, с. 183]. Вместе с тем
  2. А. Гусев, В. С. Овчинский полагают, что в рассматриваемой норме права наличие угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической, инфор­мационной или экологической безопасности Российской Федерации является обязательным условием только при осуществлении прерывания предоставления услуг связи [11, с. 205; 5, с. 287-291]. Однако М. К. Каретников, А. П. Киселев, А. С. Овчинский, В. И. Попов счита­ют, что наличие вышеперечисленных угроз является обязательным условием и для изъятия документов, предметов, материалов и сообщений [3, с. 135-136; 7, с. 412].

По справедливому замечанию Н. С. Железняка, различные правоприменители по-раз­ному трактуют ч. 1 ст. 15 ФЗ об ОРД в зависимости от цели, которую преследуют. Несовершенная конструкция рассматриваемой нормы приводит порой к противоречащим друг другу решениям судов, которые нередко признают действия оперативных подразделе­ний незаконными. Так, Нижегородский районный суд г. Нижнего Новгорода по заявлению ЗАО «Реал-Инвест» об оспаривании действий сотрудников ГУВД по Нижегородской обла­сти вынес решение, в котором, обосновывая свою позицию, отметил следующее: «Согласно ч. 1 ст. 15 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении ОРМ изъятие предметов, материалов и сообщений допускается лишь в случае возникновения непосред­ственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы безопасности страны. Если угрозы нет, законные основания для изъятия отсутствуют». Арбитражный суд Хабаровского края в ходе рассмотрения дела № А73-4280/2013 высказал позицию, согласно которой «.. .важным положением статьи 15 Федерального закона № 144-ФЗ является то, что угроза лицу или безо­пасности Российской Федерации должна быть непосредственной, то есть неблагоприятные последствия могут последовать сразу же или через непродолжительное время. Следовательно, непосредственными целями изъятия будут устранение указанных в Федеральном законе 144-ФЗ угроз или их нейтрализация».