Файл: Теории происхождения права, учитывая современный уровень развития знаний.pdf

В более поздний период можно увидеть упоминание о том, что Зевс правил не как тиран, а он охранял государства и хранил законы. Зевс осуществлял покровительство людям и правде среди них. Данный миф показывает деистическую модель происхождения права. В этом случае теологическая теория должна объяснять возникновение права среди не как благо для них, а как наказание.

Схожие воззрения имеются в индийской и русской мифологии. Бог Яма являлся богом смерти и правосудия. У древних славян бог Чернобог олицетворял справедливость и пекло (славянский ад).

По мнению Т.В. Кашаниной нет концепции бога, которую можно было бы признать универсальной^[39].

Ученые-теоретики, изучающие данную проблему, как правило, ставят в один ряд трактовки различных религий (иудаизм, христианство, зороастризм, индуизм, ислам) о божественной природе права или объясняют эту теорию с позиции одной религии (как правило, христианской, причем католической)

Следует согласиться с мнением С.Н. Фролова, что разные религии по разному объясняют теологическое происхождение права. В свою очередь, это позволяет сохранять влияние этих религиозных норм на действующие правовые системы^[40]. В.С. Нерсесянц в своем учебнике «Общая теория государства и права» применил дифференцированный подход объяснения происхождения права исходя из религиозных взглядов. Так, им раскрыты древнегреческие, древнеиндийские, древнекитайские основы происхождения права, также проанализированы иудаизм, буддизм, христианство (католицизм), ислам по данному вопросу.^[41]

Теологическая концепция происхождения права в современной трактовке построена таким образом, что формирует исключительно позитивистское представление о праве. Большая часть авторов говорят о божественном даре людям перечня письменных установлений, законов, например: Законы Хаммурапи, Законы Ману, скрижали Бога, врученные Моисею, Коран и т.п. Следует признать данную позицию неверной, в то же время она приводит к тому, что восприятие теологической концепции происхождения права не показывается в становлении и эволюции правовой жизни человеческого общества.

До сих пор существуют различные трактовки сюжета из Ветхого Завета о скрижалях с десятью заповедями. Современные исследователи Библии, религиоведы считают, что во всей мировой литературе нет документа, подобного десяти заповедям, а именно установлений, правил, признанных народом без обоснования их правомерности. «Подобно любой действующей декларации или конституции, они носят общий характер, что оставляет место для конкретизации и интерпретации в контексте более поздних эпох - в условиях, которые было трудно представить у подножия горы Синай», - пишет американский ученый Т. Кахилл^[42]. То есть ученый подчеркивает, что божественный дар еврейскому народу был не системой норм, регулировавших общественные отношения и исходящих от авторитетного источника власти, подкрепленных наказанием, а являл собой универсальные правовые идеи, принципы, к которым апеллируют представители различных конфессий, идеологий, партий и т.д.

С другой стороны, невозможно объяснить происхождение права у евреев, если мы будем считать, что они впервые получили письменные законы. Если Законы Хаммурапи датируются 1750 г. до н.э., то встреча Моисея с Богом на г. Синай - 1250 г. до н.э. Получается, что уже пять веков люди жили, руководствуясь принципами законности и справедливости. Если отказаться от примитивной позитивистской трактовки теологической концепции происхождения права, то можно заметить, что в Ветхом Завете Бог неоднократно обращался к Моисею и его предшественникам, указывая на то, что земная жизнь народов протекает не так, как бы он хотел^[43]. Государства, города, деревни живут в политической системе, имеют систему нормативного регулирования, но они не истинны, являют собой не право. Следовательно стоит признать, что в данном случае теологическая концепция происхождения права впервые обратила т внимание человека на проблему правовых и неправовых законов, которая не потеряла актуальности и на современном этапе существования права.

Хотя представление о происхождении права в исламе на современном этапе исследований меняется, тем не менее, ученые считают, что Коран и другие «вечные» источники содержат божественные установления и нормы поведения для всех мусульман. Но позитивистский подход меняется, когда исследователями приводятся следующие факты: «Коран, - как отмечает П. Грязневич, - возник как устная речь, в изустной передаче он существовал и при жизни Мухаммеда, и после его смерти. Изустной была вся словесность родового общества Аравии. Это составляет специфику его культуры. Магической силой обладало в ней слово, а не буква»^[44]. Облечение Корана в письменную форму, а также его толкование происходило в течении более тридцати лет целым рядом муфтий. Все это привело к возникновению четырех мусульманских богословско-правовых школ (мазхабов) ^[45].

Крупнейший католический теософ Ф. Аквинский построил свое учение именно на разведении понятий божественного, естественного и позитивного (человеческого) закона. Н.М. Азаркин так трактует его учение: «Человек (Богом) наделен свободой, коренящейся в разуме... она влечет (человека) к юридическому как необходимому порядку мироздания... Все сущее есть право»^[46]. Такое объяснение божественного происхождения права позволяет выйти на максимально широкое правопонимание.

Что касается современной критики оценки теологической концепции происхождения права, то они поверхностны и необоснованны. По сути, все теологические теории отвергаются с атеистической точки зрения позиций. По мнению Т.В.. Кашаниной теологическая теория происхождения права на настоящем этапе развития правовой мысли не актуальна, она является дитем своего времени^[47].

А.Б. Венгеров считал, что теологическая теория придает всеобщее, универсальное значение только законам, обобщившим и закрепившим опыт социальной и экономической жизни раннеклассовых обществ, отдельные стороны рабовладения^[48]. Здесь следует понимать влияние теологической концепции на правовую идеологию, известно что влияние религии на правовую жизнь человека будет существовать всегда.

«В наши дни есть еще один предрассудок в отношении к вере, согласно которому знание есть нечто достоверное, доказательное, истинное, а вера есть в конечном счете не более чем суеверие... О продуктивности науки не стоит спорить... но что касается ее теоретических истин и их доказуемости, то наука плавает по морям проблематичного и таинственного», - писал в тридцатых годах прошлого столетия известный русский философ и правовед И.А. Ильин^[49]. К задаче науки теории права относится не констатация факта существования какой-либо теории происхождения Ведь задача науки теории государства и права заключается не в простой констатации факта существования теорий происхождения права, будь-то теологическая, либо марксистская, а показать сущность права, определить его понятия и признаки через призму каждой концепции, каждого подхода. И.А. Ильин ратовал за возрождение христианского правосознания, но, на наш взгляд, его аргументы подходят для большинства религиозных воззрений: «Современное человечество переживает кризис правосознания... Правосознание, утратившее свои религиозные корни, оказалось неспособным поддерживать и отстаивать монументальную государственность и культуру Рима, а неумолимая история произнесла над этим правосознанием свой суд. Спасение и обновление мирового правосознания и правопорядка пришло в то время от христианства... Христианское правосознание прикрепляло волю человека к единой высшей цели; оно научило его ставить духовное выше материального и подчинять личное... сверхличному как началу качества, достоинству, самообладанию и дружелюбной общительности... Оно указывало людям, чему должен служить правитель, какова высшая цель государства, и тем самым определяло, кто именно призван стать во главе государства... Христианство своим религиозным светом осмысливало и облагораживало дело права и государства...»^[50].

2.2 Психологическая теория происхождения права

Становление психологической теории права связывается с личностью юриста и социолога социолог Леона Иосифовича Петражицкого (1867 - 1931)^[51].

Как отмечал Л.И. Петражицкий познание права должно сопровождаться методологией познания и приемами изучения, а теории должны быть подтверждены фактами, между которыми имеется логическая связь.

Для возникновения и существования права необходимо наличие трех элементов:

- наши внутренние психологические акты, так как право есть явление духовного мира, психологическое явление, явление нашей души;

- само поведение человека (как говорил Л.И. Петражицкий телодвижения). Такие акты, эмоции, как гнев, радость, желание, могут быть вызваны различными телодвижениями либо наоборот воздержаниями от них. Соответственно, наблюдая за действиями других людей человек может познавать психические явления, происходящие в их душе.

- всякого рода сообщения, исторические памятники и проч.

«Чувство и сознание нашей связанности по отношению к другим мы выражаем словом «прав», - писал Петражицкий. - Наше право есть не что иное, как закрепленный за нами, принадлежащий нам, как наше добро, долг другого лица»^[52]. По мнению ученого, право есть психическое явление, а его элементы - это элементы психического акта, которые, развиваясь в особую систему императивно-атрибутивных норм, организуют власть, государство. Это было им сказано еще до Г. Кельзена.

Право должно быть классифицировано по четырем вида: официальное и неофициальное, позитивное и интуитивное.

Официальным правом должны признаваться нормы, правила, которые поддержаны общественной властью. Власть устанавливает, что должно быть урегулировано правом, а что поддержано лишь обычаями^[53].

К неофициальному праву Л.И. Петражицкий относил те нормы, права, которые не находились под защитой государственной власти, но действуют во всех сферах общественной жизни, т.е. правила поведения в повседневной жизни, любви, семье, и т.п. Если человек признается в любви, и его признание принято, то возникают взаимные права на верность, откровенность, имущественную поддержку и т.д.

Позитивным правом признаются общественные отношения, заключенные в формах права, которые урегулированы государством и имеют его поддержку. Но у народа может существовать и позитивное право не защищенное государством, это обычаи. Соблюдение обычаев происходит потому, что так поступали предки. В этом и была сила длительности обычного права^[54].

Интуитивное право - это спонтанно возникающее правило поведения, основанное на понимании и переживании справедливости, которая является критерием оценки позитивного права. Процесс «мобилизации силы» происходит в истории права и культуры медленно и постоянно.

По мнению Петражицкого, «организация власти происходит путем развития особой системы атрибутивных норм». Особенностью таких норм является то, что в них заключен естественный источник самоупорядочения этой (атрибутивной) функции права, атрибутивная функция юридических норм ослабляет и умаляет значение императивной функции. Из всех четырех классификаций права при психологической теории происхождения развитие предполагается позитивному и интуитивному^[55].

Л.И. Петражицкий считал, что нельзя разрабатывать науку о праве и научно решать комплекс относящихся к ней вопросов, оставляя нерешенным главный: «что такое право, какие явления и по каким признакам следует относить к правовым и как их отличить от иных явлений?»^[56]. От научного понятия права зависят все остальные категории юриспруденции, которые не могут быть признаны надлежащими научными понятиями, пока не создано научное понятие права.

Народ в обыденной жизни применяет слово «право» достаточно широко, но его смысл отличается от применения данного слова в юридической практики. Так применяемые в обыденной жизни термины правила игры, право занять почетное место за столом и т.п. с точки зрения юриспруденции не является правом.

Для построения научной теории, устанавливающей понятие права, необходимо два условия. Во-первых, знание о том, что есть теория причинного действия права, его мотивационное и педагогическое действия. По мнению Петражицкого, право, как нравственность, эстетика и другие социальные регуляторы, влияет на развитие человеческой психики, изменяет человеческий характер, приспосабливая его к социальной жизни. При этом само право тоже изменяется под влиянием психики людей. Как психика общества движется от примитивной к более сложной форме, так и общество движется от рабства «к праву свободного труда, к системе хозяйственной свободы и конкуренции»^[57]. В данном случае Петражицкий рассуждал как либерал, сторонник развития предпринимательства, капиталистических отношений.

Во-вторых, для решения намеченной проблемы необходимо «образование и обоснование научной теории социально-психических процессов - научной социологии»^[58].