Файл: Теории происхождения права, учитывая современный уровень развития знаний.pdf

Петражицкий отмечал, что «судебная практика иногда получает в психике людей значение нормативного факта, т.е. появляются правовые переживания, приписываются правовые обязанности и права со ссылкой на то, что такова судебная практика, что так прежде всегда решались подлежащие вопросы судами или определенным, например, высшим судом»^[59].

Преюдициальным правом ученый считал судебную практику и судебные прецеденты, решения высших судов, монархов (отдельные преюдиции). По его мнению чем хуже законодательство в государстве, тем шире применение данного права. Его распространению способствуют плохие законы либо их отсутствие. «Преюдициальное право играет роль субсидиарного, вспомогательного и дополнительного позитивного права при пробелах в нем. Преюдициальное право может быть результатом конфликта справедливого интуитивного и несправедливого позитивного права, что приводит к появлению нового позитивного права»^[60].

Наряду с преюдициальным правом существует и юдициальное право. Под юдициальным правом следует понимать правовые прецеденты (судебное позитивное право), которое как отмечает Л.И. Петражицкий имеет «несоизмеримо большее распространение и значение в правовой жизни, нежели право отдельных преюдиций, не говоря уже о праве судебной практики в тесном смысле слова».

Данное право может быть признано за безусловную истину вне зависимости от его соответствия обычному праву и законам, это позволяет его считать сильным и авторитетным правом. Особенно сильно его действие на низших ступенях культуры^[61]. Дело рассматривается божьим судом через жрецов, либо посредством поединка. Данные решения носят божественный характер, так как жрецы говорят словами Бога. Стоит заметить, что позитивное право здесь проявляется не в самих судебных решениях, а в психике людей.Из множества тысяч судебных решений, вызывающих юдициальное право, лишь единичные решения получают значение нормативных фактов преюдициального права.

Психологическая теория возникновения права говорит о том, что решение дела по закону судом считается проявлением законного права, по обычаю – обычного, а решение по справедливости следует отнести к интуитивному праву^[62].

Если суд решает дело по закону, то решение суда есть проявление законного права, если по обычаю, речь идет о проявлении обычного права, а если по справедливости, то - интуитивного права и т.д.

В судебных решениях преюдициального права не всегда можно найти позитивное право. Что же касается права отдельных преюдиций и права судебной практики в тесном смысле, то подлежащее явление правовой психики связано главным образом с существованием постоянных судебных учреждений и потому главную сферу их развития составляет сфера социального права^[63]. Они встречаются и в области неофициального права. Во-первых, и в этой области имеются кое-где постоянные судебные учреждения. Например, товарищеские суды, суды чести и т.п., и здесь имеется почва для развития преюдициального права.

По мнению Петражицкого, в будущем развитие международного права и практика постоянных международных судов будут играть большую роль. Он считал, что если «в родовой домашне-семейной группе члены группы обращаются более или менее часто к суду одного и того же лица, например старшего в роде, то и здесь не лишены значения правовые мнения, предъявление притязаний и т.д. со ссылкой на преюдиции, на то, что такой же вопрос в предыдущем случае был решен так-то или в ряде предшествующих случаев всегда решался так-то»^[64].

Во время появления психологической теории происхождения права психология стала считаться новейшим научным инструментарием. Ученые приверженцы данной школы воспринимали ее как как, методологическое основание всякого гуманитарного знания. Но в то же время в их работах чувствовалась неудовлетворенность ее достижениями.

Л.И. Петражицкий в основу своего учения о происхождении права положил мотивы поведения людей^[65]. Он считал, что правомерное поведение людей прежде всего зависит не от писаных законов и правил, а от той среды в которой он жил и воспитывался (теория научения). В отличие от Эдвина Сазерленда, который говорил о «научении» криминальному поведению, Л.И. Петражицкий исследовал «научение» правомерному, доброму по отношению к другим людям поведению^[66].

По мнению ученых, приверженцев психологической школы право находится в двусторонней причинной связи с другими процессами социально-психологической жизни общества. Прежде всего право это фактор данной жизни общества, оно вызывает процессы области психики и поведения как одного человека, так и групп людей. Право само создается и изменяется ими, поэтому его следует считать продуктом действия социально-психических процессов.

В истории правопонимания Петражицкий выделял два подхода: силовой и эмоциональный. С точки зрения силовой теории право «есть продукт силы и существует в интересах сильных» (софист Оразимах, Р. Иеринг и др.). С позиции эмоциональной теории «правовые явления суть особого рода этические, императивно-атрибутивные переживания...».

Сущность учения о праве и морали Петражицкого польский ученый А. Койдер охарактеризовал так: «Право более ценно для социальной жизни, чем мораль, оно играет более важную роль для масс, формируя отношения и поведение людей, оно укрепляет привычки, черты характера и социальные установки более эффективно и надежно, чем мораль»^[67].

Но и право, и мораль исчезнут в будущем, выполнив свою адаптирующую и социализирующую роль. При помощи права люди более социализуруются

По мнению сторонников психологической теории происхождения права^[68] юридическая наука должна изучать психическую деятельность человека, наблюдая за ним, и исходить из этого при изучении процесса становления этических и правовых норм. Для этого необходимо правильно применять достижения психологической науки и анализировать роль психических факторов в процессе реализации права.

Психологическая теория происхождения права подвергалась большой критике.

Ничего нового в данной теории не увидел историк русского права профессор В.И. Сергеевич. Он отмечал, что у Петражицкого правом считается и заключение договора с дьяволом^[69].

Российский ученый-эмигрант П.А. Сорокин в 1950-е гг. отмечал, что Петражицкий с целью построения новой науки пересмотрел «общепринятые психологические теории элементов психических процессов, мотивации и представления, а также современные логические принципы, касающиеся интроспекции и внешнего наблюдения, индукции, дедукции, экспериментирования и адекватного поведения определенного класса»^[70].

Психологическая теория происхождения права подвергалась критике сторонниками иных теорий правопонимания. Система марксизма строилась на экономизме, уделяя больше внимания правовой идеологии, а система психологической школы - на психологизме. В марксизме в основном учитывались экономический и классовый факторы в формировании права. Учение психологической школы о природе права, не противоречит дарвинизму и историческому материализму. Между ними и природой права как особых этических переживаний нет такого несоответствия и взаимоисключения^[71].

В условиях сегодняшнего развития правовых систем, когда идет процесс правовой конвергенции, сближения романо-германской и общей семей права, формирования европейского права, значение психологической теории права возрастает, так как судебный прецедент стал признаваться в качестве формы права в странах континентальной Европы, а в России обсуждается вопрос о признании судебного прецедента источником права.

В юридической доктрине Петражицкий опирался на теорию естественного права и понимал право как часть природы, в которую входит и человек. Ему удалось стать создателем новой теории - эмоциональной теории права, которая была им проработана и соотнесена с психологическими достижениями конца XIX - начала XX в. Петражицкий желал правильно построить всю систему общественных отношений, начиная с ее основания, которым он считал психику. Однако он не учитывал того, что самонаблюдение субъективно, поскольку самонаблюдаемый представляет себя в выгодном свете^[72].

В российской теории права начала XXI в. получила развитие определенная Петражицким категория «политика права», которая сейчас называется правовой политикой. Государство должно выполнять функцию защиты права, способствовать всеобщему благу.

2.3 Происхождение права на основании теории насилия

В начальный период существования социального общества власть проявлялась в самых примитивных формах – насилия и грубой физической силы. Происходили завоевания положения власти в обществе. С развитием и совершенствованием общества менялась и роль насилия, в его помощью власть начала решать социальные конфликты. С развитием человеческого общества насилие как природное (билогическое) качество переросло в социальные формы, а именно террор, война, вооруженный конфликт и т. д.. Как отмечает А. Гжегорчик, насилие в людском обществе появилось раньше, чем приручение диких животных. Но в процессе развития человеческого общества, его институциализации, насилие стало применяться «человеком к самому себе»^[73].

Насилие составляет непременный атрибут любой социальной системы, следовательно, имеет глубокие корни. Стоит заметить, что анализ термина насилие невозможен без исследования его взаимосвязи с такими терминами как «сила», «власть» и «принуждение».

Термины сила и насилие во многих языках мира являются близкими по значению, либо даже отождествляются. Как правило насилие связывают с физической силой, которая воздействует на телесную оболочку для подчинения воли. Акт насилия имеет направлен на уничтожение свободы индивида, воли, сознания, низведение его на уровень объекта или предмета^[74].

Стоит согласиться с тем, что воздействие им подчинение как взаимосвязанные явления входят в социальный институт власти, следовательно основой власти всегда выступают принуждение и насилие. Не случайно этимологически термин «власть» в латинском языке обозначает обладание силой для осуществления каких-либо действий.

В процессе исследования насильственной теории происхождения права необходимо произвести разграничение и уточнение понятий «насилие» и «принуждение»^[75]. Воздействие власти может действовать как форме насилия, та и в форме принуждения. Под государственным принуждением следует понимать направление деятельности государственно-политической власти, которое осуществляется при появлении угрозы территориальной целостности, суверенитету, функциям государства. Данное принуждение имеет отличие от насилия, тем, что оно обладает ценностным вектором, если государственное принуждение не воспринимается как должное, но оно легко перерастает в насилие, и большую роль в этом играет право.

На этом акцентировал внимание В.С. Нерсесянц^[76], который отмечал, что в государстве посредством права «сила преобразована во власть, а насилие – в урегулированное и установленное правом (в виде правовой санкции) государственно-властное принуждение».

Другая точка зрения основывается на иных предметных и методологических приоритетах, которые распространены в сфере уголовного права. В уголовном праве считается, что принуждение включает в себя как физическое, так и психическое насилие, которое приводит к ограничению волеизъявления другого лица. Поэтому термин «насилие», говорящий только о физическом насилии более узок по своему содержанию.

Следует уточнить, что разграничение данных явлений можно произвести по следующим критериям^[77]:

- принуждение носит институциональный, организованный характер;

- оно направлено на соблюдение общих интересов;

- носит превентивно-охранительный характер.

В тоже время насилие характеризуется преобладанием частных интересов, агрессивного подчинения всех воле субъекта.

Исследование категории «насилие» невозможно произвести не исследовав качественные характеристики, признаки данной категории^[78]. В данном случае исследуется именно насилие, а не государственное принуждение. Прежде всего насилие представляет собой процесс который является длительным по времени. Данный процесс причиняет вред, поскольку он предполагает применение силы или угрозу применения силы. Насилие является юридическим фактом, так влечет возникновение, изменение и прекращение правоотношений. Данное явление является незаконным, оно связано с борьбой за власть соответствующего уровня. Стоит заметить, что для насилия характерны стихийность, непредсказуемость процессов.