Файл: Пробелы в законодательстве и способы их восполнения (СПОСОБЫ ВОСПОЛНЕНИЯ ПРОБЕЛОВ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ).pdf

Обычно, потребность восполнения пробелов в праве освещается средствами глобальной информации, в научных трудах, в докладах депутатов, специалистов определенных сфер науки, опросах социальных взглядов и прочих формах, а их устранение-дело правотворческих организаций. Подобные пробелы условно можно охарактеризовать пробелами в праве в общесоциальном.

Подобный пробел имеет место, если с бесспорностью можно констатировать, что конкретный вопрос вступает в область правового регулирования, обязан решаться юридическими средствами, однако, его решение полностью или же частично невозможно, или же предусмотрено отнюдь не полностью^[12]. К примеру, в случае, если субъект, победивший согласно лотерейному билету какую-либо вещь и получившее её, выявит в ней значительные недостатки, то его жалобы носят законный характер, несмотря на то определенной нормы, устанавливающей порядок разрешения определенных претензий, не существует.

Пробел отличается от ошибки, когда фактические отношения урегулированы, однако в силу изменившихся обстоятельств времени, в силу новейших необходимостей и интересов, правовое регулирование оказывается ошибочным^[13]. Пробел в праве — есть каждый раз безмолвие права. Правовые последствия не наступают в вариантах квалифицированного молчания. В случае если законодатель никак не показал позитивной свободы в их урегулирование, это совсем не значит, что он показал негативную волю.

Для того чтобы установить пробелы в законодательстве, необходимо выявить:

• необходимость правового регулирования данных общественных отношений;
• обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально-экономическими и иными условиями;
• отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию (или она неполно ее регулирует);
• сходство анализируемых условий и обстоятельств и тех, которые предусмотрены применяемой нормой;
• отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем^[14].

Причины возникновения пробелов следующие:

• объективные, если в момент принятия соответствующих норм права не было тех отношений, которые позже получили необходимость в правовом регулировании. К примеру, УК РСФСР 1960 г. Не устанавливал обязанность за кражу воздушного судна, так как Советское правительство в тот период не понимало подобного рода правонарушений. В таком случае можно заявить о компьютерной преступности, что возникла позднее УК 1960 г.
• субъективные причины – законодатель согласно каким-либо факторам сделал ошибочную оценку имеющихся социальных отношений и в силу этого что-то недоглядел, пропустил, неправильно выразился, основал противоречие среди норм и т. д^[15].

В некоторых вариантах потребность правового регулирования соответствующих взаимоотношений очевидна, но они, тем не менее, остаются неурегулированными. В данном случае недостаток надлежащей нормы носит наименование «намеренные пробелы».

Они могут существовать:

1. Под влиянием экономических обстоятельств. Принятие любого закона связано с определенными затратами по его осуществлению.
2. Под влиянием политических факторов. Невозможность достигнуть консенсуса в законодательном органе может отдалить регулирование соответствующих отношений;
3. Под влиянием идеологического фактора. Это означает идеологическое неприятие значительной части населения соответствующего явления общественной жизни. Иногда приходится ждать, когда уровень правовой культуры народа позволит урегулировать соответствующие отношения^[16].

При этом законодатель либо сознательно оставляет вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени, либо отдает его решение на усмотрение практических органов.

Следует отметить, что наличие пробелов не всегда является свидетельством «недостатков» права. Иногда их наличие является свидетельством динамичности права. Конечно, законодатель должен своевременно реагировать на вызовы времени и вносить соответствующие коррективы в законодательство.

В литературе различают пробелы первоначальные и последующие, когда они обнаруживаются уже в процессе правового регулирования, правоприменительной практики, когда появляются неизвестные ранее отношения. В любом случае пробел в праве - это состояние неурегулированности, неопределенности, а стало быть, и возможного своеволия, личного усмотрения чиновника^[17].

Существуют действительные и мнимые пробелы в праве.

Действительный пробел - отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования^[18]. Его следует отличать от мнимого, или кажущегося пробела. Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правового регулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях просто неизбежны. Вместе с тем, действует правило, что если существует пробел, то нельзя на этом основании отказать в официальной правовой оценке поведении лиц, оказавшихся в ситуации, которая находится в сфере правового регулирования.

Мнимым является такой пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, он должен быть урегулирован нормами права^[19]. То есть ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению. Данные пробелы вытекают из представлений, когда полагают, что общественное отношение должно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находится вне той сферы, которое правом регулируется. Обычно, такие представления характерны для людей несведущих в праве.

Наиболее четко проблема о пробелах в праве встает при проведении кодификаций, если обнаруживаются неохваченные нормами права сфере жизнедеятельности. Обнаружение пробелов в праве не только расширяет и поправляет неточности и недостатки законодательства, но и в то же время с их выявлением, дает возможность глубже осознать все стадии правоприменительного процесса^[20]. Предотвращение пробелов в праве, ближе к практической деятельности, так как обнаружение недостатков требует столкновения правых норм и общественных взаимоотношений. Однако при различных условиях практические рекомендации требуют сколько-нибудь сформированной методологической основы.

Для временного устранения пробела предусмотрено два способа:

• аналогия закона;
• аналогия права^[21].

В противоположность двум названным путям, существует другая возможность - облечения судей властью постановлять самим в случае молчания или неясности закона и, тем самым, решать самим сложности, связанные с конкретным случаем^[22]. Присутствие в правовой системе положения, которое обязывает судей проявлять инициативу в устранении пробелов в праве, и дающее им компетенцию на это, оказывает глубокое влияние на всю систему права в целом.

ГЛАВА 2. СПОСОБЫ ВОСПОЛНЕНИЯ ПРОБЕЛОВ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

2.1. Аналогия права и аналогия закона

Аналогия права-это применение к неурегулированному в конкретной норме спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей схожие взаимоотношения, всеобщих начал и смысла законодательства. Здесь ориентирами могут являться, помимо общих положений национального права, общепринятые принципы и нормы международного права. Единые нормы конституций, используемые напрямую, также подчас абсолютно успешная форма аналогии права^[23].

Общие начала и смысл законодательства имеется ничто другое, равно как принципы права, общеправовые и отраслевые. При аналогии права основы осуществляют конкретно регулирующую функцию и выступают единым нормативно-правовым основанием правоприменительного решения. Аналогия права применяется, если в законодательстве не имеется и норма права, регулирующая похожий случай, и дело решается на базе единых принципов права. Речь в первую очередь идет о таких принципах права, как справедливость, гуманность, равенство перед законом и др. Аналогичные принципы закрепляются в Конституции и иных законах^[24].

Применение аналогии права, подобным способом, аргументированно при присутствии 2-ух обстоятельств: при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей похожие взаимоотношения, что не предоставляет способности применять аналогию закона. Таким образом, использование права по аналогии-это не произвольное разрешение дела. Принятие решения исполняется в согласовании с государственной волей, проявленной в правовой системе в полном или в отдельных нормах права, регулирующих схожие взаимоотношения^[25].

Посредством аналогии правоприменительный орган пробел в праве не устраняет, а только преодолевает. Пробел способен быть устранен только лишь компетентным нормотворческим органом.

Аналогия закона-это использование в «пробельной» ситуации подобной конкретной нормы права, регламентирующей похожие отношения. Потребность использования данного способа состоит в том, что разрешение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. По этой причине в случае если отсутствуют нормы, непосредственно предусматривающей неоднозначный случай, в таком случае необходимо найти норму, регулирующую схожие взаимоотношения. Принцип обнаруженной нормы и применяется в качестве правового основания при принятии решения по делу. В случае недоступности такого рода нормы, когда исчерпаны возможности "механизма" этой отрасли для решения обговариваемого юридического вопроса, допустимо субсидиарное использование законоположений смежной, родственной сферы права, выступающее, согласно взгляду отдельных создателей, как более высокий уровень аналогии закона^[26].

Также Гражданский кодекс РФ, к примеру, непосредственно показывает, то что в случаях, если входящие в предмет гражданского права отношения никак не урегулированы законодательством либо соглашением сторон и отсутствует используемый к ним обычай делового оборота, к подобным взаимоотношениям применяется регулирующий схожие взаимоотношения гражданский закон, а при невозможности применения аналогии закона права и обязанности сторон определяются отталкиваясь из всеобщих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости. В такой ситуации правоприменительный акт не восполняет пробел, он только лишь временно, для данного конкретного случая "заделывает брешь" в правовой системе. Содержащееся в нем индивидуальное правовое предписание носит сугубо казуальный характер, признание его некоторыми авторами "правилом для данного дела" считается скорее метафорой. Оно может помочь сформировать надлежащее правоприменительное положение, которое в случае восприятия правотворческими органами способно стать позже нормой права. Аналогия закона применяется, если не имеется нормы права, регулирующей разбираемый определенный жизненный случай, но в законодательстве существует иная норма, регулирующая схожие с ним взаимоотношения. Аналогия закона и аналогия права-исключительные средства в праве и требуют соблюдения ряда установленных обстоятельств, которые обеспечивают правильное их применение^[27].

Поэтому для того, чтобы применять аналогию права, следует:

• во-первых, определить, то что эта жизненная ситуация имеет юридический характер и требует правового решения;
• во-вторых, удостовериться, что в законодательстве не имеется конкретная норма права, вызванная регулировать похожие случаи;
• в-третьих, найти в законодательстве норму, регулирующую похожий инцидент, и на её основе разрешить дело, а при отсутствии таковой базироваться на общий принцип права и на его "основе решить дело;
• в-четвертых, в решении согласно процессу, предоставить мотивированное разъяснение факторов применения к этому случаю аналогии закона либо аналогии права. Тем самым обеспечивается вероятность проверить точность решения дела^[28].

Институт аналогии содержит узкое использование в праве. В сфере криминального права аналогия закона и аналогия права никак не допускаются, потому что действует непреложный принцип «нет преступления без указания на то в законе, что служит гарантией защиты личности». В иных отраслях права аналогия допускается, а в таких, как гражданское и гражданско-процессуальное право она явно зафиксирована.

2.2. Конституционный Суд как инструмент восполнения пробелов в законодательстве Российской Федерации

Для Российской Федерации это тем более актуально, что наличие пробелов не позволяет в полной мере гарантировать и защищать права человека и гражданина, гарантированные Конституцией страны. Особое значение в этом процессе играет Конституционный Суд. По сути, именно он является тем органом, который принимает окончательное решение о том, что законом, использованным в конкретном случае и конкретной ситуации, были нарушены чьи-то права, прописанные основным законом Российской Федерации^[29].

Когда все законные способы защиты прав исчерпываются, именно на Конституционный Суд возлагается обязанность восстановления справедливости даже в том случае, если конкретная правовая норма в законодательстве отсутствует. В таком случае решение выносится «исходя из духа и принципов Конституции РФ»^[30].