Файл: Теория государства и права. Презумпции и фикции в праве..pdf

Как отмечает в своей диссертации А.М. Ширвиндт, подобные ошибки (смешение различных смыслов категории «фикция») допускали и немецкие правоведы. Так, Ф. Прингсхайм говорил о делении фикций на «скрывающие, утаивающие» и «явные», при этом под первыми подразумевались такие порождения практики как фиктивные сделки и т.п., а под вторыми понимался применимый законодателем правовой инструмент. Данная позиция всячески критиковалась, поскольку для всех форм фикции в равной мере свойственно сознательное (а не основанное на обмане, заблуждении) сообщение одному факту значения другого [35, с. 15-16].

Также Г.Ф. Дормидонтовым было подмечено, что затруднения относительно точной научной терминологии имеют свою причину в том, что те явления юридического быта, к которым с большим или меньшим правом применяют в разговорном и даже литературном языке термины «фикция», «фиктивный», «вымышленный», весьма многочисленны, разнообразны по своей сущности и по вызываемым ими последствиям, нося часто лишь весьма отдаленные черты сходства [16, с. 218], именно поэтому он определял фикцию в широком и узком смысле.

Под фикцией в широком смысле автор понимает все те явления юридического быта, которые справедливо и несправедливо обозначаются этим словом и производным от него прилагательным, а равно близкими ему по значению словами: «вымышленный», «мнимый», «притворный» и т.п. [16, с. 219]. Считаем возможным отметить, что все-таки подобную формулировку нельзя назвать определением правовой фикции в широком смысле, это есть, на наш взгляд, описание границ фикции как некоей всеохватывающей родовой категории. Давая более точное определение, то есть следуя узкому смысловому подходу, Г.Ф. Дормидонтов говорит о фикции как об известном приеме мышления, состоящем в допущении существующим известного несуществующего обстоятельства или, наоборот, несуществующим существующего, в решении задачи при помощи ложного положения, выходя через это на определение фикции в истинно юридическом смысле как того же приема, но допускаемого и даже предписываемого в известном случае объективным правом [16, с. 218].

Р.К. Лотфуллин определяет фикцию как особое средство юридической техники, условно признающей заведомо ложного положения истиной, возможность опровержения которой, как правило, не имеет никакого юридического значения [22, с. 46].

В.В. Лазарев и С.В. Липень говорят о фикциях как о разновидности юридических фактов и определяют их как несуществующее явление или событие, признаваемое в установленных юридических процедурах существующим [20, с. 348]. Позволим себе не согласиться с данной позицией, поскольку видится более обоснованным понимать под фикцией прием юридической техники, некий прием правоприменения, санкционируемый нормой закона, посредством воздействия которого на общественные отношения возникают особые юридические факты, несущие в себе черты такого воздействия (возможно, существующее признается несуществующим, или наоборот).

Н.И. Матузов под фикцией понимает особый прием, который заключается в том, что действительность подводится под некую формулу, ей не соответствующую или даже вообще ничего общего с ней не имеющую, чтобы затем из этой формулы сделать определенные выводы. Он также отмечает необходимость фикций для практических нужд [33, с. 372].

М.Л. Давыдова отмечает, что юристам свойственно говорить о фикциях в трех смыслах:

- фикция в праве. Это понятие носит негативную смысловую окраску и обозначает такие ситуации в правотворчестве или правореализации, когда законы не соответствуют регулируемым общественным отношениям, а правоприменительная практика не соответствует законам;

- фиктивное правовое состояние. Эти явления носят юридический характер, регулируются законом, их существование признается правом, хотя и оценивается чаще всего негативно (фиктивная сделка, фиктивный брак, фиктивное банкротство и т. п.);

- правовая фикция как прием (средство) юридической техники. Они представляют собой специфические правовые положения, с помощью которых конструируется несуществующая условная правовая реальность. Данные явления, будучи абсолютным вымыслом, не только существуют с юридической точки зрения, но и являются необходимыми элементами механизма правового регулирования [14, с. 17-18].

Известный эксперт по проблеме юридических фикций в отечественном праве К.К. Панько включает в систему правовых фикций: «Во-первых, традиционные, предусмотренные действующим законодательством и изучаемые правовой наукой фикции (например, институт снятия судимости и т.д.). Во-вторых, фикции в праве, когда один закон противоречит другому (война законов в широком спектре данной метафоры). В-третьих, исследование любых фикций (в том числе и не включенных в систему действующего законодательства) методами права» [27, с. 26]. По нашему мнению, второй вариант отношения к правовым фикциям не имеет, поскольку здесь налицо юридические коллизии.

В.И. Каминская определяет фикцию как юридический прием, при помощи которого истинным объявляется положение, которое заведомо истине никогда не соответствует [8, с. 105]. Думается, что нельзя согласиться с такой категоричной позицией, поскольку, например, когда суд в установленном законом порядке признает гражданина умершим, применяя тем самым общеизвестную фикцию, мы не можем утверждать, что этот гражданин на самом деле все еще жив, то есть положение о смерти гражданина, объявленное судом истинным, может быть таковым и по факту. С другой стороны, при усыновлении (удочерении) не биологические родители становятся родителями в правовом смысле. Судимость погашается, хотя лицо было осуждено - это еще один яркий и убедительный пример фикции как вымысла, узаконенного нормами права.

Полагаем, что следует согласиться с известным специалистом по различным аспектам юридической техники М.Л. Давыдовой, которая выделяет социальную (мы бы назвали ее фактической, поскольку речь идет о юридических фактах) и юридическую стороны правовой фикции. По ее мнению, социальная сторона представлена определенными предположениями, степень вероятности которых «может колебаться от достаточной высокой (например, снижение общественной опасности правонарушителя и совершенного им деяния по прошествии длительного срока - срока давности привлечения к ответственности) до крайне незначительной (например, вероятность того, что лицо умерло в день вступления в законную силу решения суда о признании его умершим)». Действительно, правовые фикции всегда имеют рациональное обоснование, «логическое объяснение с точки зрения целесообразности, справедливости, гуманизма и т.п. Аргументация, положенная в основу правовой фикции, и составляет ее социальную сторону» [14, с. 19-20]. Автор, на наш взгляд, противоречит сам себе: поскольку предположения и аргументация не синонимы.

Юридическая сторона правовой фикции, по мнению М.Л. Давыдовой, выражена императивным правовым велением, не допускающим опровержения [14, с. 22]. Видимо, опровержимой может быть только социальная сторона, поскольку суд может признать человека умершим, который, на самом деле, окажется живым.

Отдельного внимания заслуживает точка зрения И.А. Исаева, который характеризует правовые фикции как инструмент устранения пробельности в законодательстве. Автор пишет: «Представляется, что юридическая фикция может выступать в качестве одного из способов эффективного заполнения пробелов в законодательстве. Как правило, это происходит в условиях, когда законодатель не готов или не желает непосредственным образом устранить правовую лакуну» [17].

Видится возможным не согласиться с данным подходом. В российском праве ныне достаточно норм, содержащих в себе фикции, санкционирующих применение фикции как правоприменительного приема. Например, в ст. 45 ГК РФ содержатся положения о признании гражданина умершим. На наш взгляд, можно говорить не о закрепленности фикции в норме, а о санкционировании нормой применения фикции при наличии определенных условий.

На примере данной нормы мы видим, что гражданин может быть признан умершим, если в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания в течение пяти лет, а если он пропал без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая, - в течение шести месяцев (налицо условия - отсутствие сведений о месте пребывания гражданина в месте его жительства в течение пяти лет или шести месяцев, при которых суд в установленном порядке может применить фикцию и признать лицо умершим, потенциально исказив тем самым объективные обстоятельства, ибо гражданин может все это время оставаться живым).

В п. 3 ст. 157 ГК РФ закреплена нормы, в соответствии с которой, если наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно, то условие признается наступившим. Если наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, которой наступление условия выгодно, то условие признается ненаступившим.

В данном случае мы видим «модифицированный» вариант древнеримской фикции «receptum est, quotiens per eum, cuius interest condicionem non impleri, fit, quo minus impleatur, ut perinde habeatur, ac si impleta condicio fuisset» - если тот, кто не заинтересован в наступлении условия, воспрепятствует его наступлению, оно считается как бы наступившим [22]. Здесь мы так же видим условия, при которых возможно применение указанной фикции. Но разве можно при этом говорить, что данные нормы, фикции, содержащиеся в них и санкционируемые ими, являются инструментом устранения пробельности закона? Думается, что нет.

Для ликвидации пробелов в законодательстве требуется работа законодателя, а для преодоления пробелов в праве, как известно, применяется аналогия закона, а если это невозможно, то аналогия права, там, где это не запрещено нормами права. Можно солидаризироваться с позицией А.М. Ширвиндта, указывающего, что понятие фикции следует корректно согласовать, в частности, с понятиями аналогии и отсылки. Алгоритмы фикции и аналогии объединяет последний этап - применение к данному фактическому составу нормы более высокого уровня абстракции, охватывающей как «старый», прямо предусмотренный позитивным правом, так и «новый» случаи [35, с. 13]. Принципиальное же различие обнаруживается, как считает Э. Бунд, на первом этапе: если аналогия позволяет получить искомую более общую, более абстрактную норму путем индукции, допустимость которой определяется подобием «старого» и «нового» составов, то фикция «сознательно отказывается от логической когерентности», «произвольно» «уравнивая неравное». В отличие от аналогии, фикция не является настоящим аргументом, не основывается на обнаружении сходства, значимого для принятия решения. Отсылка выступает одной из основных функций этого приема. Отсылка может достигаться и иными средствами [35, с. 13].

Резюмируя вышеизложенное, видится возможным утверждать, что на нынешнем этапе развития российского права и юридической науки, говоря о правовых фикциях, стоит придерживаться исключительно узкого подхода, в том аспекте, что необходимо разграничивать общеупотребительный смысл данного слова и его производных и специально-юридический. Необходимо понимать, что, невзирая на наличие юридической нагрузки, например, в сочетании «фиктивное банкротство» смыл слова «фиктивное» в рамках данного термина отличен от смысла слова «фикция» в сочетании «правовая фикция», в случае с банкротством слово «фиктивное» употребляется для предания негативной окраски явлению, такая же ситуация складывается и с понятием «фиктивный брак».

В рамках узкого подхода к определению понятия «правовая фикция» таковую мы можем понимать, как некоторый прием юридической техники (закрепление фикций и условий их применения в нормах права), возможно, как некий правоприменительный прием (приложение фикции правоприменителем к существующим общественным отношениям, при наличии описанных в соответствующей норме права условий в целях юридического «искажения» реальных обстоятельств в целях содействия нормальному развитию гражданского оборота или адекватного регулирования иных общественных отношений). Также в рамках узкого подхода под правовой фикцией можно понимать норму права, в которой конкретная фикция нашла закрепление (но опять же нужно отличать такие нормы права от норм, которые называют фиктивными, характеризуя их как неработающие).

Таким образом, «правовая фикция» (в аспекте необходимости разграничения общеупотребительного и специально-юридического смыслов термина фикция и его производных) сохраняет свою полисемантичность и является одновременно и приемом юридической техники, и правовой нормой.

Классифицировать юридические фикции можно следующим образом:

I. По сфере существования:

- теоретические, т.е. такие, которые являются частью правовой доктрины, не выступая самостоятельными регуляторами. Так, в качестве правовых фикций в литературе традиционно рассматриваются конструкции юридического лица, государства и некоторые другие категории («бестелесные вещи», «безналичные деньги», «обратная сила», «представительство»);

- нормативные фикции это правовые положения, закрепленные в тексте закона в виде отдельных регулятивных нормативных предписаний.

II. По отраслевой принадлежности:

1. Материально-правовые фикции. Их цель состоит в том, чтобы обеспечить нормальное развитие общественных отношений, преодолеть состояние неопределенности, невосполнимости тех или иных фактов либо информации о них. Такие фикции главным образом отражают содержательную сторону правовых отношений:

а) гражданско-правовые:

- местом жительства несовершеннолетних, не достигших 14 лет, или граждан, находящихся под опекой, признается место жительства их законных представителей (п.2 ст.20 ГК РФ).

б) уголовно-правовые:

- лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым; погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью (ч.2,6 ст.86 УК РФ);

в) адмистративно-правовые:

- срок, в течение которого лицо считается подвергнутым административному наказанию (ст.4.6 КоАП РФ);