Файл: Контроль почтовых отправлений, телеграмм и иных сообщений. Отличие от прослушивания телефонных разговоров (Понятие, предмет и условия прослушивания).pdf

Кроме того, в ходе КПО допустимо снимать с отправлений копии, фотографировать содержимое посылок и бандеролей, отбирать образцы для исследования.

Оформление данных, полученных в результате КПО. Как правило, данные, полученные в результате его проведения, оформляются рапортом оперативника. Однако результаты могут быть оформлены справкой (справкой-меморандумом), агентурным сообщением, актом или иным документом оперативно-розыскного органа. К рапорту могут прилагаться документы и предметы, изъятые при проведении мероприятия, или их копии.

Оперативно-розыскные данные, направляемые в уголовный процесс, оформляют по правилам, изложенным в Инструкции о результатах ОРД.

Выводы:

Таким образом, правовыми предпосылками следственных действий, направленных на получение сведений, передаваемых по средствам связи, служат: а) законодательно предусмотренная возможность ограничения права граждан на неприкосновенность тайны переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений; б) закрепление в УПК РФ следственных действий, прямо направленных на получение сведений, передаваемых по средствам почтовой и электросвязи, и производимых по судебному решению.

Глава 2. Понятие, предмет и условия прослушивания и ЗАПИСИ ТЕЛЕФОННЫХ переговоров

2.1. Контроль и запись телефонных и иных переговоров

Предусмотренное ст. 186 УПК РФ следственное действие называется «контроль и запись телефонных и иных переговоров». В п. 14¹ ст. 5 УПК РФ дано определение данного следственного действия - это «прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств коммуникации, осмотр и прослушивание фонограмм». Сочетание признаков, указанных в названии и законодательной дефиниции следственного действия, позволяет сделать вывод, что в содержание контроля и записи телефонных и иных переговоров законодатель включает прослушивание и запись телефонных и иных переговоров, осуществляемых путем использования любых средств коммуникации, а также последующие осмотр и прослушивание фонограмм.

---

Предметом следственного действия, предусмотренного ст. 186 УПК РФ, выступают переговоры: а) производимые по телефону; б) иные, ведущиеся с использованием средств коммуникации. Использованные законодателем термины («переговоры», «средства коммуникации») имеют широкое общепринятое значение, в УПК РФ они не конкретизированы, в силу чего закономерно возникает вопрос, как их следует истолковывать при применении ст. 186 УПК РФ - в общеупотребительном смысле или в более узком, адаптированном к нуждам производства данного следственного действия. Решение этого вопроса имеет не только и не столько абстрактнотеоретическое, а прежде всего практическое значение, так как предмет следственного действия напрямую очерчивает его границы, предопределяет природу и объем сведений, которые могут быть получены в ходе его производства.

Для конкретизации предмета рассматриваемого следственного действия требуется раскрыть смысл понятий «переговоры» и «средства коммуникации».

Предметом следственного действия, предусмотренного ст. 186 УПК РФ, выступают не любые переговоры, а производимые с использованием средств коммуникации. Термин «средства коммуникации» в уголовно-процессуальном законе не конкретизирован.

Средствами коммуникации при применении ст. 186 УПК РФ необходимо считать только средства связи. При этом к ним не следует относить аппараты, обеспечивающие только усиление голоса (рупоры, мегафоны и т.п.), принцип действия которых базируется на распространении звука в сплошных средах (например, в воздухе).

Также очевидно, что контроль и запись переговоров не распространяется на сообщения, направляемые средствами почтовой связи. Во-первых, характер сообщений, передаваемых почтовой связью, не дает возможность определить их как «переговоры». Такие сообщения зачастую представляют собой материальные предметы (посылки и бандероли), которые вообще не представляют и не могут представлять собой факта речевого общения. Если же предметом почтового отправления является письменное сообщение, то такой способ общения нельзя отнести к переговорам, поскольку личное восприятие собеседников в данном случае отсутствует. Во-вторых, для фиксации подобных сообщений существует самостоятельное следственное действие (наложение ареста на почтово-телеграфные отправления), введенное в закон гораздо раньше контроля и записи переговоров и имеющее более узкий предмет.

Таким образом, предмет следственного действия, предусмотренного ст. 186 УПК РФ, образуют переговоры, ведущиеся по средствам электросвязи. К телефонным переговорам относятся переговоры, производимые по телефону, а к иным - по всем прочим средствам электросвязи.

---

Представляется очевидным, что «разговор, происходящий при непосредственном контакте собеседников, с помощью контроля и записи переговоров фиксироваться не может. Для решения этой задачи необходимо использовать возможности оперативнорозыскной деятельности»¹. В юридической литературе справедливо отмечено, что фиксация разговоров лиц, ведущихся без использования средств электросвязи, включая и те случаи, когда лицо имитирует разговор по телефону, но фактически общается с рядом стоящим человеком, будет представлять собой не прослушивание телефонных переговоров и не снятие информации с технических каналов связи, а разновидность наблюдения (электронное наблюдение)[30].

Рассматривая вопрос о правомерности включения в предмет данного следственного действия неголосовых сообщений, следует иметь в виду конкретно-исторические условия нормативного закрепления контроля и записи переговоров.

Очевидно, что формулировка закона отражала состояние средств связи в момент ее принятия. В то время единственным массово используемым средством связи, переговоры с использованием которого могли контролироваться, был телефон. Другие средства связи применялись достаточно редко, особенно физическими лицами. Видимо, в силу названных обстоятельств законодатель сформулировал предмет следственного действия как «контроль телефонных и иных переговоров». Этой формулировкой, с одной стороны, охватывалась возможность контроля по реально существующему и широко применяемому средству связи (телефону), а с другой, допускалась возможность контроля переговоров по иным средствам связи.

Кроме того, в начале XXI в. технологии передачи голосовых (устных) и неголосовых сообщений были совершенно различными. Одно средство связи было неспособно передавать и голосовые, и неголосовые сообщения. В настоящее время ситуация изменилась коренным образом. Телефонные аппараты (в особенности мобильные телефоны) приобрели функции передачи вначале коротких текстовых, а затем гораздо более сложных в техническом плане мультимедийных и прочих неголосовых сообщений. Затем телефонные аппараты стали обеспечивать возможность выхода в глобальную сеть Интернет и использовать ее поистине неисчерпаемые коммуникационные возможности. В то же время компьютеры стали приспосабливаться для передачи голосовых сообщений (например, путем использования программы Skype). Появились IP-телефоны, то есть телефонные аппараты, подключенные к компьютерным сетям.

---

Таким образом, налицо тенденция форсированного развития средств электросвязи, проявляющаяся как в количественном, так и в качественном аспектах. Количественный аспект заключается в появлении все новых и новых средств электросвязи, качественный - в постоянном увеличении передаваемых по ним видов информации, а также выравнивании коммуникационных возможностей различных средств электросвязи, прежде всего за счет интеграции и синтеза технологий и способов передачи информации, присущих различным средствам связи.

Возражения тех авторов, которые считают невозможным относить передаваемые по средствам электросвязи неголосовые сообщения к «переговорам», а расценивают их как «переписку», представляются формальными. По смыслу слова, «переписка» представляет собой такой способ общения, который исключает непосредственное общение собеседников. Суть переписки заключается в том, что одно лицо направляет другому какие-либо сведения, выраженные в письменной форме и закрепленные на соответствующем носителе. Адресат, получая указанный носитель и знакомясь с содержанием имеющихся на нем сведений, лишен возможности воспринимать собеседника лично, он воспринимает только текст послания. Общение собеседников разорвано во времени. При передаче текстовых и мультимедийных сообщений средствами электросвязи ситуация совершенно иная. В данных случаях собеседники общаются, по сути, лично, имеют возможность в режиме реального времени уточнить и скорректировать передаваемые сведения. Такое общение в он-лайн режиме, хотя и состоит в обмене не голосовыми, а текстовыми сообщениями, фактически представляет собой разговор. Кроме того, именно так данный способ общения воспринимается и с субъективной точки зрения собеседников. Поэтому можно смело утверждать, что обмен в режиме реального времени по средствам электросвязи сообщениями текстового или мультимедийного характера следует расценивать как переговоры, а не как переписку.

Кроме того, необходимо иметь в виду, что следственные действия направлены на сбор сведений, имеющих доказательственное значение по делу. В ходе следственных действий должно быть обеспечено получение всех возможных сведений, касающихся обстоятельств дела, поскольку они в своей совокупности позволяют установить действия всех причастных к какому-либо событию лиц и дать этим действиям правильную правовую оценку. Сообщения, передаваемые неголосовым способом, содержат ту же самую информацию, что и передаваемые голосовым путем. Мера глубины вторжения в частную жизнь граждан при получении сведений, передаваемых голосовым и неголосовым способами, одинакова. В какой-либо повышенной правовой защите сведения, передаваемые неголосовым путем, не нуждаются. Следовательно, для их получения в ходе контроля и записи переговоров не имеется каких-либо дополнительных правовых и морально-этических ограничений. Соответственно, если получение таких сведений возможно с технической точки зрения, а правовой режим контроля и записи переговоров предусматривает все юридические гарантии соблюдения конституционных прав граждан при получении данных сведений, нет никаких препятствий для их включения в предмет рассматриваемого следственного действия. Очевидно, что в ходе контроля и записи переговоров могут фиксироваться любые сведения, передаваемые по средствам связи, получение которых возможно с технической точки зрения.

---

Необходимо отметить, что действующая редакция статьи 186 УПК РФ, благодаря открытому перечню, каким является формулировка «иные переговоры», вполне позволяет получать сведения о переговорах, ведущихся с любых средств электросвязи. Однако приходится констатировать, что в данный момент название следственного действия устарело. Оно является сугубо условным и далеко не в полной степени отражает реальную обстановку, в которой следственное действие применяется. Поэтому представляется очевидным, что наименование следственного действия, предусмотренного ст. 186 УПК РФ, нуждается в изменении.

Ни название следственного действия, ни его определение, данное в п. 14¹ ст. 5 УПК РФ, ни описание, изложенное в ст. 186 УПК РФ, не позволяют однозначно определить предмет следственного действия, допуская как излишне широкое, так и неоправданно узкое толкование. Это, в свою очередь, дезориентирует следственную и судебную практику. Очевидно, в наименовании рассматриваемого следственного действия необходимо прямо отразить тот факт, что оно заключается в фиксации переговоров, осуществляемых по средствам электросвязи. В этом случае и формулировка, и определение следственного действия должны соотноситься с нормами законодательства о связи и находиться с ними в системном единстве.

В настоящее время телефон - хотя и самое распространенное, но далеко не единственное реально и широко применяемое средство электросвязи. Очевидно, что отдельно выделять телефон как средство связи, объект передачи информации, в данный момент нет никаких оснований. Расширение технических возможностей современных средств электросвязи привело к тому, что существовавшая между ними разница в характере сообщений, которые могли быть отправлены с их помощью, практически исчезла. Поэтому в данный момент разделять «телефонные» и «иные» переговоры не совсем целесообразно.

Буквальное понимание термина «переговоры» действительно может привести к ограничению предмета следственного действия только устными разговорами, и исключению из него текстовых, мультимедийных и прочих неголосовых сообщений, что представляется совершенно неверным. Как уже аргументировалось, с одной стороны, обмен голосовыми и неголосовыми сообщениями с коммуникативной точки зрения и по субъективному восприятию самих участников этого обмена, совершенно равнозначны. Различия в форме передачи сообщений являются сугубо формальными. Поэтому представляется, что понятием «переговоры» допустимо охватить и производимый по средствам электросвязи обмен неголосовыми сообщениями («переписку»). С другой стороны, очевидно, что поскольку имеется техническая возможность фиксации сведений, имеющих значение для уголовного дела, должна быть обеспечена возможность их получения следственными органами, независимо от формы передачи, поскольку сведения необходимы для использования в процессе доказывания, установления истины по делу и, в конечном счете, для реализации социальнополитических целей правоохранительной деятельности. Какие-либо искусственные ограничения возможностей получения сведений, необходимых для принятия решения по делу, не имеют оснований.

---