Добавлен: 05.04.2023
Просмотров: 64
Скачиваний: 2
Понимание функции как круга деятельности можно соотнести с категорией подведомственности, которую чаще всего определяют как «круг дел, отнесенных к ведению того или иного органа»[47]. Как было показано выше, действующее законодательство использует для этого термин «нотариальное действие».
Сам термин «нотариальное действие» был введен первым Положением о государственном нотариате, принятым в 1922 году, и обозначение функций нотариата через совершаемые им нотариальные действия стало традицией советского законодательства и правовой науки[48]. Например, Постановление Совмина РСФСР от 31 декабря 1947 № 980 «Об утверждении Положения о государственном нотариате РСФСР» содержало Главу II «Функции государственных нотариальных контор», содержанием которой являлось перечисление нотариальных действий совершаемых нотариусами и исполнительными органами сельских Советов депутатов трудящихся (станиц, хуторов, аулов).
2.2 Классификация функций нотариата
Взаимосвязь функций нотариата и нотариальных действий проявлялась в том, что многие авторы классифицировали нотариальные действия по функциям нотариата[49], а функции нотариата по нотариальным действиям. Например, профессор К.С. Юдельсон приводил классификацию нотариальных функций по содержанию. Он выделял:
1) удостоверение сделок;
2) засвидетельствование бесспорных обстоятельств;
3) охранительные действия;
4) установление правового положения отсутствующего лица;
5) подтверждение имущественных прав в пределах, установленных законом;
6) обеспечение обязательств наложением запрещений и арестов на имущество;
7) способствование выполнению должниками обязательств путем принятия в депозит денег и ценных бумаг;
8) обеспечение доказательств на случай спора;
9) принуждение к исполнению бесспорных обязательств путем выдачи исполнительных надписей.
К. С. Юдельсон указывал, что в основе этой классификации лежит существо каждой функции, а сущностью функций определяется состав и характер нотариальных действий[50].
В настоящее время можно выделить несколько основных классификаций функций нотариата, главным критерием для которых является сущность института нотариата. Одни ученые определяют правовую природу нотариата через юрисдикционную функцию, а нотариальную деятельность характеризуют как правоприменительную. Соответственно в охранительных нотариальных правоотношениях обязательным субъектом выступает государство в лице особых правоприменительных органов – органов нотариата, осуществляющих по поручению государства функцию охраны правопорядка в данной сфере общественных отношений. Данный подход предполагает тесную связь нотариальной деятельности с судебной (в первую очередь в сфере бесспорной юрисдикции): нотариат и суд осуществляют единую функцию предварительного и последующего контроля за законностью в гражданском обороте; нотариат входит не только в предмет науки гражданского процессуального права «в широком смысле», но и в предмет правового регулирования одноименной отрасли права[51];
Другие ученые переносят центр тяжести нотариата в сферу частного права и говорят о специфической правозащитной деятельности нотариуса, выражающейся в оказании правовой помощи физическим и юридическим лицам, по сути являющейся услугой особого рода. Сама же нотариальная деятельность представляет собой не чистое правоприменение, а деятельность sui generis[52], направленную на обеспечение реализации частного субъективного права, «администрирование на службе частному интересу»[53]. Нотариальной форме защиты придают самостоятельный характер[54].
Наконец, ряд ученых относят нотариат к сугубо административным правоохранительным органам, а его деятельность рассматривается как управленческая (советская традиция)[55].
В. В. Ярков обосновывая исключительно публичную природу нотариальных функций, в рамках первого подхода, говорит, что «на всех этапах совершения нотариального действия, в том числе и при даче правовых консультаций, нотариус действует в рамках нотариального производства, его взаимоотношения с обратившимися за совершением нотариального действиями лицами имеют не частноправовую, а публично-правовую основу»[56].
Определяя компетенцию нотариуса как бесспорную гражданскую юрисдикцию, В. В. Ярков строит свою классификацию нотариальных функций по критерию содержания и предлагает рассматривать нотариальные функции как содержательные характеристики, отражающие основные направления и сущность деятельности органов нотариата в правовой системе России[57]. Особенностью данной классификации является то, что автор не отождествляет нотариальные функции с нотариальными действиями, что согласуется с представлением о том, что содержание нотариальной деятельности не исчерпывается нотариальными действиями.
В. В. Ярков выделяет такие по направленности функции нотариата, как:
I)социальные, характеризующие место нотариата в системе органов гражданской юрисдикции и правовой системе России, а именно:
(1)предупредительно-профилактическая,
(2)правореализационная,
(3)правоохранительная,
(4)фискальная;
II)содержательные, отражающие характер нотариальной деятельности и ее специфику. Они связаны с правоустановительной, удостоверительной, охранительной и юрисдикционной деятельностью;
III)доказательственные, связанные с существом нотариальной деятельности – созданием квалифицированных письменных доказательств. Данная классификация разделяется и другими авторами[58].
На наш взгляд, эта классификация хотя и иллюстрирует значимость нотариальной деятельности для российской правовой системы, не имеет прикладного значения, так как не позволяет отнести конкретные нотариальные действия к конкретным функциям.
Г. Г. Черемных, И. Г. Черемных предлагают классификацию, учитывающую двойственность правовой природы нотариата:
1) функции, вытекающие из публично-правового характера нотариальной деятельности, характеризующие нотариат как наделенный государственно-властными полномочиями орган. Сюда относятся правоохранительная, правоприменительная, предупредительно-профилактическая и фискальная функции;
2) функции, вытекающие из частноправового содержания нотариальной деятельности, отражающие специфику нотариального производства и нотариальной деятельности в сфере гражданского оборота, характеризующие «содержательную» внутреннюю сторону нотариальной деятельности в отношении нотариального производства. В эту группу входят такие функции, как правореализационная, правоустановительная, консультационная.
Обоснованная критика данной классификации основана на суждении, что функции разделяются на две группы, основываясь на противопоставлении частноправовой составляющей деятельности нотариата публично-правовой, в то время как они «находятся между собой в неразрывной связи и представляют единое целое, и нельзя отдельно рассматривать действия этих составляющих»[59].
Есть мнение, «что единственной функцией нотариата является правоохранительная. При этом необходимо различать две ее составляющие, одна из которых направлена на охрану права и законного интереса (условно именуется «охранительной»). Вторая составляющая направлена на защиту нарушенного права, то есть «защитная»[60].
И. А. Алферов понимает под охранительной составляющей функции нотариата оказание квалифицированной юридической помощи, которая направлена на содействие в реализации субъективных прав и законных интересов и их закрепление в надлежащей форме как посредством совершения нотариальных действий, так и консультирования в области права по вопросам, прямо не относящимся к нотариальным действиям.
Охранительная составляющая функции нотариата позволяет реализовать права и законные интересы любого лица без ущерба третьим лицам, через контроль в сфере гражданского оборота, посредством чего обеспечивается его стабильность.
Защитная составляющая функции нотариата заключается в том, что в определенных законом случаях допускается осуществление защиты права путем совершения нотариальных действий. Автор полагает, что в таком случае защита права путем нотариального действия является альтернативной процедурой урегулирования спора по отношению к правосудию. Вызывает согласие позиция о единой функции правоохраны, с двумя ее сторонами, которые вероятно можно было бы соотнести с влиянием нотариуса на регулятивные правоотношения – «охранительной» его стороной и охранительные правоотношения – «защитной».
Если с данной авторской позицией о единой правоохранительной функции и ее двойственности стоит согласиться, то вызывает возражения представления о нотариате как о публично-правовом юрисдикционном органе.
Поэтому к трем различным подходам к сущности нотариата, отмеченных Е.А. Борисовой, стоит, как самостоятельный подход, добавить балансный, в котором состояние равновесия частноправовых и публичных начал представлено как форма и содержание – «Функция нотариального обслуживания имеет публично-правовую форму осуществления»[61]. Классификация, предложенная Е.Б. Тарбагаевой относится к содержательным и созвучна идеям, выработанным французской доктриной.
Данная классификация построена на компромиссном представлении о нотариате как комплексном правовом образовании (имеется в виду невозможность отнесения нотариата к одной определенной отрасли права – гражданского, гражданского процессуального, административного, конституционного), имеющем двойственную правовую природу (сочетание публичных и частноправовых начал). Также автором учитывается не только материально-правовой, но и процедурный характер нотариальной деятельности, то есть статические и динамические характеристики.
Е. Б. Тарбагаева обосновывает единую нотариальную функцию, концепция которой связана с представлениями о нотариате как о «превентивном правосудии»[62] и нотариальной деятельности как об особом виде правоприменения, заключающемся в применении только диспозиции нормы права[63].
Обоснованная в научной литературе двойственная природа нотариата[64], как института, отражается в свою очередь в представлении о двойственности нотариальной функции. Единую функцию нотариата можно условно разделить на публично-правовую и комплексную, то есть частноправовую ее сторону, в публичном обрамлении. Если представить дуалистичность нотариальной функции с помощью кругов Эйлера, то в области пересечения публично-правового и частноправового будет находиться комплексная часть нотариальной функции, то есть образующаяся при соединении частноправового с публично-правовым – эту часть можно назвать комплексной. При этом та часть, что объединяет комплексную область и публично-правовую будет иллюстрировать единую нотариальную функцию. Следует обратить внимание, что если можно говорить о комплексной стороне или публично-правовой, то об исключительно частноправовой стороне нотариальной деятельности речи быть не может (см.рис.1).
А – частноправовая составляющая нотариальной деятельности
С – публично-правовая составляющая нотариальной деятельности
В – комплексная сторона нотариальной деятельности
ВС – единая нотариальная функция и публично-правовая сторона нотариальной деятельности
Рисунок 1 – Дуалистичность нотариальной функции
Оба аспекта единой нотариальной функции направлены на реализацию конституционного права на квалифицированную юридическую помощь. Таким образом, удовлетворение частноправового интереса как бы облачено в публично-правовую оболочку, что является самой надежной гарантией для охраны и реализации частноправового интереса.
Несомненно, разные нотариальные действия будут иметь разные цели, но все они, тем не менее, будут происходить в рамках нотариального производства и будут облачены в надлежащую форму.
Публично-правовой аспект нотариальной функции, таким образом, заключается в обеспечении публичных интересов всего общества в стабильности гражданских правоотношений, а также интересов отдельных лиц в судебном доказывании.
Частноправовой аспект нотариальной функции выражается в создании для субъектов материальных отношений наиболее выгодных и удобных условий реализации прав и интересов, а в случаях, предусмотренных законом и прав требования. Этот аспект нотариальной функции и называют нотариальным обслуживанием. Оно имеет публично-правовую форму осуществления и заключается в содействии в реализации права.
Публично-правовой аспект нотариальной функции имеет контрольный и правоохранительный характер и выражается нотариальным удостоверением, свидетельствованием и обеспечением… Функция нотариального обслуживания имеет публично-правовую форму осуществления[65]. В зависимости от содержания нотариальные действия могут быть отнесены к определенному виду нотариальной функции.
Правовая цель является критерием в данной классификации, она раскрывает содержание нотариальных действий. Обращаясь к нотариусу, заинтересованное лицо указывает на правовую цель, ставшую причиной обращения к нотариусу. Правовые цели закреплены в компетенции нотариуса, которая, как было описано выше, определяется перечнем нотариальных действий.
Но следует признать, что как справедливо заметила Е.Б. Тарбагаева, «нотариальная деятельность по своему содержанию становится значительно шире того, что охватывается понятием нотариальных действий»[66].