Добавлен: 05.04.2023
Просмотров: 73
Скачиваний: 2
Французский закон о принципах организации нотариата от 25 вантоза XI года по календарю Французской революции стал образцом для законов о нотариате в разных частях Германской империи, в частности Баварского устава от 10 ноября 1861 года. Он в свою очередь стал образцом для российского Положения о нотариате от 26 апреля 1861 года.
Но германский вариант латинского нотариата уже тогда имел ряд значительных отличий. «Наиболее характерным отличием этих законодательных актов от французских считали установление надзора за нотариатом в лице судебных мест, существенно умалявший самостоятельный характер всего института. Кроме этого, нигде в Германии не было проведено различие между спорной и бесспорной юрисдикцией, так отчетливо, как это было сделано во Франции, вследствие чего деятельность нотариусов оказывалась во многих отношениях конкурирующей с деятельностью судебных мест»[21].
Отраслевая принадлежность законодательства о нотариате также является дискуссионной. Высказываются мнения, что нормы, регулирующие организацию и деятельность нотариата, являются подотраслью гражданско-процессуального права[22], другие предполагают, что нотариальное законодательство является подотраслью конституционного права[23], некоторые авторы полагают, что законодательство о нотариате является частью административного права[24].
В. В. Ярков, И. Г. Черемных полагают, что речь должна идти о нотариальном праве, которое является самостоятельной «комплексной отраслью российского законодательства»[25].
Дискуссии о наличии отраслевой самостоятельности корреспондирует вопрос о методе правового регулирования. Предполагается, исходя из комплексности нотариального права, сочетание императивного и диспозитивного методов. «Методология правового регулирования в нотариальном праве производна от отраслей права, в которых находятся ее нормативные истоки, а именно, права частного и публичного»[26]. Но если обратиться к природе нотариальных функций, то следует констатировать, что они, по сути, являются государственными, и выполняются нотариусом в силу того, что государство ему их делегировало. Данное положение находит свое подтверждение в Постановлении Конституционного Суда РФ от 19 мая 1998 г. № 15-П, согласно которому Конституция Российской Федерации не запрещает государству передавать отдельные полномочия исполнительных органов власти негосударственным организациям, участвующим в выполнении функций публичной (государственной) власти[27]. Нотариус не может по своему желанию свободно решать, совершать ему или же не совершать нотариальные действия, так как по действующему законодательству он обязан их совершить, если не имеется установленных законом ограничений (статья 48 Основ). Заинтересованное же лицо, обратившееся к нотариусу, исполняет требования нотариуса и, по сути, никакими диспозитивными правами в рамках нотариального производства не обладает. Даже само обращение к нотариусу, особенно если законом оно определено как обязательное, также нельзя рассматривать как диспозитивное, ведь иначе желаемая цель окажется недостижимой. Отношения, возникающие в процессе совершения нотариального действия, можно представить как отношения субординации, а метод регулирования этих отношений имеет императивный характер[28].
Вместе с тем, предмет нотариального производства – регулятивные, по общему правилу, отношения. Конечная цель нотариального производства – содействие заинтересованным лицам в осуществлении их субъективных прав, обеспечение гарантий в защите этих прав, если такая необходимость возникает.
Глава 2. Функции нотариата РФ и их классификация
2.1 Характеристика функций нотариата
Определение функций нотариата выделяется в литературе в качестве наиболее значимых и нуждающихся в анализе и разработке проблем[29]. Ставится вопрос о нотариальных функциях, их специфике, которой обусловлена невозможность их передачи другим органам и лицам.
В литературе нотариальные действия принято соотносить с компетенцией нотариата, его подведомственностью, а значит функциями[30].
Соотношение понятий «компетенция» и «подведомственность» по-разному трактуется учеными.
Под компетенцией можно понимать «упорядоченную совокупность законодательно закрепленных полномочий (прав и обязанностей), предоставленных конкретному органу или должностному лицу в целях надлежащего выполнения ими определенного круга государственных или общественно-значимых задач и осуществления соответствующих функций»[31]. «Компетенция состоит из двух обязательных элементов: властных полномочий и подведомственности, то есть определения предметов, объектов, на которые распространяется власть субъекта, которыми он ведает»[32].
В учебной литературе понятия «круг ведения», «предметная компетенция» и «подведомственность» соотносятся как равнозначные[33]. Иначе подведомственность определяется как относимость нуждающихся в государственно-властном разрешении споров о праве и других юридических дел к ведению того либо иного государственного и иного органа. Особое внимание уделяется свойству юридических дел, в силу которого они подлежат разрешению определенными юрисдикционными органами[34], что позволяет выявить критерии подведомственности.
Определенную неясность вносит законодатель, используя данные термины бессистемно. Поэтому неудивительно, что статья 35 Основ, в которой перечисляются нотариальные действия, совершаемые нотариусами, может соотноситься как с компетенцией нотариата, так и с его подведомственностью, что отражается в доктрине.
Так Р. И. Вергасова считает, что в Основах определена именно компетенция, которая по мнению автора подразделяется на предметную[35] и территориальную. Предметная компетенция предполагает разграничение деятельности нотариусов по совершению нотариальных действий в зависимости от видов этих действий. Территориальная компетенция обусловливает совершение отдельных нотариальных действий, предусмотренных в действующем законодательстве, нотариусами определенного нотариального округа[36].
В. В. Ярков указывает на то, что в статье 35 Основ определена подведомственность и она не является исчерпывающей, может определяться другими федеральными законами. Далее автор отмечает, что подведомственность дел нотариусам и другим лицам, имеющим право совершения нотариальных действий, носит исключительный либо множественный характер[37]. Как разновидность множественной подведомственности, В.В. Ярков также выделяет договорную подведомственность дел нотариату, когда федеральным законом не установлена обязательная нотариальная форма сделки, но заинтересованные лица по своей воле решают удостоверить её у нотариуса. Автор также говорит об альтернативной подведомственности, когда заинтересованное лицо может выбрать орган, к которому он обратится за выполнением некоторых нотариальных действий, например исполнительная надпись или судебный приказ.
Как известно, подведомственность регулируется общими и специальными (особыми) правилами. «Различный характер правил, регулирующих подведомственность дел, позволяет подразделить последнюю на два вида – общую, т.е. регламентируемую общими правилами, и специальную, определяемую на основании особых указаний закона в порядке исключения из установленных правил»[38]. Специальная подведомственность в свою очередь подразделена на единичную и множественную; множественная подведомственность в зависимости от используемого законодателем способа выбора именно того органа, который должен рассмотреть конкретное дело, может быть подразделена на альтернативную, договорную и императивную[39].
Но специальная подведомственность устанавливается либо как конкретизация общего правила либо как исключение из него. Поэтому возникает вопрос об общем правиле подведомственности юридических дел нотариату, которое в законе отсутствует. Получается, что этот орган не имеет определенной самостоятельной компетенции. Потому учеными и отмечается «размывание» компетенции нотариата[40], конкуренция компетенций[41].
Это проблема могла бы быть решена формулированием общего правила подведомственности и законодательным закреплением функций нотариата.
Основу правил подведомственности составляют критерии подведомственности, под которыми понимаются «отраженные в нормах права признаки споров о праве и иных дел, позволяющих судить о том, каким органам подведомственно их разрешение»[42]. Общим признаком для всех дел, которые подлежат разрешению нотариусом, является их бесспорность, то есть отсутствие спора о праве. Поэтому термин бесспорная юрисдикция распространился и на область действия нотариата. То есть в литературе уже выработан такой критерий подведомственности дел нотариату, как бесспорность гражданских дел. Е. Б. Тарбагаева так формулирует его: «Бесспорность нотариального дела следует понимать как документально подтверждаемую очевидность констатируемого нотариусом факта или права. В отдельных предусмотренных законом случаях документально подтверждаться должен и факт отсутствия возражений со стороны заинтересованных лиц»[43].
Статья 41 Основ предписывает отложение совершения нотариального действия на срок не более десяти дней в случае, если подлежащий удостоверению факт или право оспаривается в суде. Если в течение этого срока от суда не будет получено сообщение о поступлении заявления, нотариальное действие должно быть совершено. Если возникают сомнения в бесспорности дела, нотариус не совершит нотариального действия, пока не выяснится обратное.
Принято говорить, что нотариат действует в области бесспорной гражданской юрисдикции. Но юрисдикция – это совокупность полномочий компетентных органов по формированию и реализации правовых актов, разрешению правовых споров, регламентирующих качественно определенные общественные отношения[44]. Нотариат разрешением правовых споров не занимается, поэтому сложно соотнести его деятельность с юрисдикционной (судебной). Сам термин бесспорная юрисдикция в отношении нотариата, таким образом, применяется в «широком» смысле, довольно условно, как дань традиции, которая корнями уходит в римское право.
В отечественной доктрине бесспорная юрисдикция скорее соотносится с неспорным производством («охранительным»), которое сейчас называется особым и характеризуется тем, что хоть и вписано в гражданскую процессуальную форму, спора о праве в нем нет, особое производство также не является юрисдикционным. В суде бесспорные дела рассматриваются в порядке приказного и особого производств. Подведомственность такого рода дел суду является специальной. Таким образом, если все бесспорные юридические дела должны разрешаться нотариатом, тогда возникает вопрос – как разграничивать компетенцию суда и нотариата на разрешение бесспорных гражданских дел. Е.Б. Тарбагаева считает, что «органам нотариата по общему правилу подведомственны гражданские дела, разрешение которых направлено на удостоверение или свидетельствование бесспорных юридических (доказательственных) фактов и субъективных прав»[45].
Отнесение бесспорных дел к компетенции суда в РФ объясняется необходимостью максимальных гарантий защиты, которые могут быть предоставлены только в рамках гражданской процессуальной формы. Также судебная защита применяется при установлении фактов, имеющих юридическое значение. «Если иметь в виду вопрос об их объективном существовании, то юридические факты, являющиеся предметом судебного разбирательства, не могут рассматриваться как бесспорные, т.е. очевидные»[46]. Согласно статье 265 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее ГПК РФ) суд устанавливает факты только при невозможности получения заявителем в ином порядке надлежащих документов, удостоверяющих эти факты, или при невозможности восстановления утраченных документов.
Таким образом, чтобы сформулировать общее правило подведомственности бесспорных дел нотариату, следует указать на очевидность юридических фактов, лежащих в их основе, то есть возможность подтвердить их квалифицированными доказательствами. В целом, данное положение сформулировано в статье 45 Основ, согласно которой документы, представляемые для совершения нотариального действия, не должны вызывать сомнений в их подлинности, иметь подчисток и т.п. Статья 41 Основ указывает, что основанием для отложения и приостановления совершения нотариального действия является направление документов на экспертизу, то есть не должно возникать сомнений по вопросу факта, он должен быть подтвержден официальными документами.