Файл: Возникновение права(Особенности происхождения права).pdf

Коммунистический тип государства, так и не появился. То есть идеи об отмирании государства и права не были реализованы. Таким образом, право в позитивном плане появилось в виде архаичного права ещё в первобытнообщинном строе. При этом развитие письменного права определенно связано с формированием государств и правовых систем на Востоке и Западе. Особое значение имело развитие права в странах общего права, мусульманских странах. Особое значение имело выделение исторического типа права.

2. Теории возникновения права

2.1. Теологическая, патриархальная, договорная, естественно-правовая теории возникновения права

Если историческое развитие позитивного права можно изучить объективно, то причины появления и развития права можно объяснить с разных позиций, которые еще называют теориями возникновения (происхождения) права.

Наиболее древней теорией происхождения права и государства выступает теологическая теория. Религиозные учения, как отмечает Е.В. Калинина «традиционно исходят из Божественного начала Вселенной, человечества, власти и права»^[29] .

Название теологической теории, как отмечает Л.А. Морозова, «происходит от греческих слов «тео» – бог и «логос» – учение»^[30].

Как отмечает С.Н. Фролов современная трактовка божественной концепции происхождения права построена таким образом, что формирует исключительно позитивистское представление о праве.

Большинство авторов традиционно приводит примеры в образе божественного дара людям перечня письменных установлений, законов, например: Законы Хаммурапи, Законы Ману, скрижали Бога, врученные Моисею, Коран и т.п.^[31].

В основе теологической теории лежат представления о том, что право выступает как объект божественной воли. Данная теория пытается объяснить появление первых норм права тем, что бог (боги) дали народу особые заветы, связанные с регулированием их жизни. Записанные в письменном виде данные нормы стали первыми письменными законами, принятыми в государственном обществе.

---

Поскольку право имеет божественное происхождение, то оно есть не что иное, как слуга религии, божественного закона.

Учение о божественном происхождении права возникло еще в Древнем мире, прежде всего в теократических монархиях Египта, Вавилона, Иудеи. Божественный характер власти отражен в таком правовом источнике XVIII в. до н.э.–Законах Хаммурапи.

В христианстве наиболее авторитетным представителем религиозной теории является средневековый мыслитель Фома Аквинский (1225–1274), являвшийся, по мнению исследователей, «официальным идеологом» Ватикана.

Основной смысл этой теории, как отмечается в литературе, состоит в том, «чтобы утвердить приоритет духовной организации (церкви) над светской (государством)»^[32] .

В современных условиях теологическую теорию развивают идеологи исламской религии и католической церкви. В целом данную теорию нельзя доказать, как и нельзя прямо опровергнуть. Она является вопросом веры в Бога.

Определенно особое значение имеет выделение патриархальной теории происхождения государства и права. Его сторонники полагают, что сущность государства заключается в подчинении подданных божественной власти монарха. Это и определяет происхождение права, которое диктуется «патроном»-монархом.

Английский мыслитель Роберт Филмер (1588–1653) с ее помощью обосновывал в XVII веке неограниченную власть английских королей. Но по нашему мнению такой подход является антиисторическим.

Надо отметить, что до сих пор существуют теории естественного права. Создателями ранних теорий естественного права явились Лао Цзы, Конфуций, Аристотель, Цицерон.

Эта теория продолжала разрабатываться и позднее, в XX в. Р. Штаммлером, Л. Фуллером, А. Кауфманом и другими. Ранние теории естественного права включают концепции, которые рассматривают естественное право как закон добродетели, как справедливость по природе, как право справедливого разума.

Особое значение имело развитие договорной теории происхождения государства и права.

Ее основателями били английские философы Томас Гоббс (1588–1679) и Джон Локк (1632–1704), французский мыслитель Жан-Жак Руссо (1712–1778), голландский юрист Гуго Гроций (1583–1645), русский мыслитель Александр Николаевич Радищев (1749–1802).

В соответствии с этой теорией государство и право основывается на общественном договоре. В классическом виде эта теория сложилась в XVII–XVIII вв. и тесно связана с теорией естественного права.

---

Идеи договорной теории в этот период поддерживались и развивались многими мыслителями и просветителями. Объединяло сторонников этой теории представление о том, что государству предшествует естественное состояние людей, которое понималось по-разному.

Так Т. Гоббс описывал естественное состояние как войну всех против всех. Люди эгоистичны, недоверчивы, каждый стремится к собственной выгоде, наживе, славе. Люди находятся в постоянной вражде, страхе.

В естественном состоянии нет справедливости, поскольку нет закона, нет общей власти. Познав разумом естественный закон, который гласит, что каждый должен добиваться мира, люди заключают договор и создают новую форму общения –государство. Одновременно они «отказываются от части своих естественных прав в пользу монарха, который и представляет общую власть, направляя людей к общему благу»^[33].

В соответствии с учением Ж.-Ж. Руссо общественный договор представлял собой не конкретный документ, а определенное состояние общества. Люди в случае его нарушения кем-либо (прежде всего властью) имеют право на ответные действия. В частности народ имеет право на восстание против деспота, монарх — на наказание виновных.

Надо отметить, что спорным моментом договорной теории является то, что нет убедительных научных данных, подтверждающих реальность этой теории, в реальной действительности общественный договор никогда не заключался. Да и вряд ли возможно. Представить, например, что древние египтяне вдруг собрались и что-то вместе приняли сложно. При этом теория общественного договора сыграла особую роль в разрушении феодального строя.

Согласно естественно-правовому подходу (иногда используется термин юснатурализм) право по своей природе, смыслу, сущности и понятию является естественным и принадлежит человеку от рождения. То есть в данной концепции нет проблемы возникновения права, так как признается то, что право принадлежит человеку от рождения.

Данная теория вновь воскресла после окончания второй мировой войны. Так французский философ и общественный деятель Жак Маритен (1882-1973). стал развивать персоналистскую концепцию естественного права. В основе данного правопонимания лежат представления о том, что естественное право изначально вложено в природу человека вечным законом.

Английский правовед Лон Фуллер (1902–1978) сформулировал с точки зрения прагматизма один из основных постулатов данной теории: «Истинно то, что полезно (целесообразно)»^[34].

---

Право, по Фуллеру, является основанным на сотрудничестве отчетливым выражением целей, приемлемых для всех членов общества. Поэтому оно является одним из видов целевой деятельности. Следовательно, в нем факты и ценности сливаются. Он же заявил о моральности естественного права. В поддержку данной идеи были высказаны следующие предположения.

Прежде всего, посредством этих принципов можно создать законы моральные по сути. Поскольку требования морали являются принципами институциональной и политической морали, или моралью официальных лиц, действующих в этом качестве, то эти принципы устанавливают моральный порядок. Нарушение любого из этих требований подрывает целостность самого права^[35].

Таким образом, естественно-правовой подход, как договорной, не объясняет, как возникло права, а объявляет право принадлежащим человеку от рождения.

2.2. Марксистская, историческая школа, теория насилия и примирительная теории возникновения права

Особое значение среди теорий возникновения права имела «историческая школа права», которая появилась в первой половине XIX в., как противовес теории естественного права. Ее основателями считают немецких ученых Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухту.

Теоретики исторической школы утверждали, что действующее в государстве право совсем не сводится к совокупности законов. Право (и частное, и публичное) возникает спонтанно на определенном историческом отрезке времени.

Определенно положительным моментом данной теории выступает то, что право понимается как некое объективное начало. Сторонники данной теории, говоря, что право вырастает из народного духа.

Но даже тогда, когда они допускают его развитие, они само развитие народного духа понимают не как цепь качественных превращений, а как простое, хронологическое его развертывание в историческом процессе.

Определенную роль в развитии представлений о появлении права сыграла психологическая теория. Представители данной теории связывают появление государственности и права с данными свойствами человеческой психики: потребностью людей во власти над другими людьми, стремлением подчиняться, подражать.

---

При этом, например, понимание справедливости, как отмечает В.В. Ралько, «относят к правовым, а не психологическим понятиям»^[36]. Кроме того, всегда существуют лица, которые не согласны с властью, проявляют агрессию.

Для удержания в соответствующих рамках их психических начал необходима сила. Следовательно, по данной теории право есть продукт, обусловленный человеческой психикой. Оно необходимо для удовлетворения человеческой психики как в подчинении, послушании, повиновении определенным лицам в обществе, так и в повелевании слабыми. Наиболее видными представителями психологического подхода признаются французский ученый Габриэль Тард (1843–1904) и русский ученый Лев Иосифович Петражицкий (1867–1931).

Особое значение имело развитие материалистической или классовой теории происхождения государства и права. Особое значение имеют взгляды К. Маркса, Ф. Энгельса, В.И. Ленина. Длительное время в отечественной теории государства и права происхожде­ние государства и права определялось в соответствии с их взглядами. Особое значение имела работа Ф. Энгельса «Происхождение семьи, частной собственности и государства», написанная им в 1884 году, и лекция В. Ленина «О государстве», прочитанная им в 1919 году.

Классики марксизма –ленинизма, как отмечается в литературе, «отводили решающую роль при возникновении государства и права возникновению классов, антагонистическим противоречиям между ними, непримиримости классовой борьбы»^[37].

Само право понималось, как право является возведенной в закон волей господствующего класса, его орудием, применяемым для подавления класса угнетенного. Право с этой точки зрения полностью обусловлено экономическими условиями жизни общества и должно соответствовать экономической структуре общества.

В целом к особенностям марксистского взгляда на происхождение права можно отнести то, что они объясняют возникновение, прежде всего, социально-экономическими причинами.

Также к материальной теории можно отнести патримональную теорию. Наиболее ярким представителем патримониальной теории происхождения государства и права выступает К.Л. Галлер.

Государство, по его мнению, как и земля, является частной собственностью правителя. Патримониальная теория объясняет происхождение государства и права земельной собственностью. Подобные правители господствуют над территорией в силу своего «исконного» права на собственность.

---