Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности (Понятие рекламы и общие требования к рекламе).pdf

Глава 3. Основные проблемы правового регулирования рекламной деятельности в Российской Федерации

3.1 Правовое регулирование скрытой рекламы

Скрытая реклама-реклама, оказывающая неосознанное воздействие на восприятие потребителя. Такая информация может присутствовать в передачах, публикациях, которые официально не являются рекламой. Скрытая реклама может распространяться с помощью специальных видео вставок (двойная звукозапись) и другими способами.

Изучив историю развития скрытой рекламы, становится ясно, что этот вид рекламы уже давно присутствует на российском рекламном рынке, хотя и запрещен законом. В п. 9 ст. 5 Закона о рекламе сказано:" не допускается использование в радио-, теле-, видео-, аудио - и кинопроизводстве или в ином производстве и распространении скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает неосознанное потребителями рекламного воздействия на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеопленок (двойной звукозаписи) и иными способами". Отсюда понятно, что есть требование, запрещающее использование скрытой рекламы, есть ответственность за этот вид деятельности, почему он так распространен?

Следует отметить, что указанное понятие в законодательных актах Российской Федерации упоминается только один раз и этот вопрос решается только данным пунктом статьи. Также важно отметить, что отсутствие четко сформированной практики Федеральной антимонопольной службы (ФАС) по регулированию деятельности, связанной с использованием скрытой рекламы, а также четко выстроенной системы прецедентов в России по данному виду споров, влечет за собой нарушение запретов и ограничений на использование скрытой рекламы.

В России впервые была оспорена в суде скрытая реклама, размещенная в фильме "тарифный Новый год", когда актриса обратилась в суд с исками о нарушении авторских прав и возмещении убытков МТС и телеканалам в связи со скрытой рекламой мобильного оператора в фильме" тарифный Новый год "кинокомпании "Профит". Иск был отклонен. Адвокат актрисы вновь подал иски, требуя признать сделку между компаниями МТС и" профит "недействительной, так как включение" особых сцен " с продукцией МТС в фильм, является скрытой рекламой, и она запрещена. Суд не удовлетворил иск адвоката, сославшись на то, что " использование части фильма в качестве рекламного не является основанием для исключения этой части фильма в качестве рекламного.

Управлением ФАС по Татарстану в апреле 2017 года было принято решение оштрафовать телеканал ТНТ на сумму двести тысяч рублей за использование скрытой рекламы игровой приставки бренда "Nintendo Wii", в реалити-шоу "Дом 2". Однако постановление ФАС было отменено в судебном порядке, поскольку суд счел невозможным квалифицировать данный эпизод телешоу как скрытую рекламу. Таким образом, мы видим, что скрытая реклама спокойно функционирует на рекламном рынке, даже если в законе есть запрет на ее использование.

Следует также отметить, что пункт 9 части 2 статьи 2 Закона о рекламе содержит норму, в соответствии с которой действие настоящего Федерального закона не распространяется на ссылки на товар, средства его индивидуализации, производителя или продавца товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и являются предметом рекламной деятельности.

Примечательно, что понятие "органически интегрированное" в данной статье юридически не определено, следовательно, данное понятие является критерием оценки, поэтому сотрудник правоохранительных органов может сам конкретизировать данную норму исходя из обстоятельств.

Например, фильм П. Буслова "Бумер" - скрытая реклама BMW или упоминание иномарки органично интегрировано в художественное произведение?

Для того чтобы наиболее точно установить критерии разграничения, считаем необходимым разработать официальное заключение по данному вопросу вышестоящих судов, которое указывало бы, что в случае рассмотрения соответствующего спора необходимо назначить судебную экспертизу, которая должна быть комплексной и включать исследования лингвистов, искусствоведов, психологов.

3.2 Проблемы правового регулирования рекламы в сети Интернет

Говоря о правовом регулировании рекламной деятельности в Российской Федерации, нельзя не отметить современные проблемы, возникающие на пути законодателя при попытке взять под контроль действия субъектов рекламной деятельности.

Таким образом, следует отметить, что сегодня Интернет-технологии стремительно развиваются, но правовое регулирование этой сферы отстает от реальных потребностей современного общества. В связи с тем, что доступ к Интернету достаточно прост, а число его пользователей стремительно растет, необходимо срочно решать вопросы, связанные с возможностями Интернета и их использованием.

Для начала хотелось бы отметить этические проблемы интернет-рекламы, которые возникают как у владельцев сайтов, так и у пользователей. К таким проблемам относятся следующие:

- Окна и баннеры, которые пользователь должен закрыть, прежде чем он увидит содержимое сайта;

- всплывающие окна;

- большое количество рекламы, которая не соответствует ценности сайта для посетителей;

- анимированная реклама (мигающая, звуковая и др.);

- принуждение пользователя к использованию технологии, необходимой только для просмотра рекламы, но не обязательной для просмотра остального контента сайта;

- медленная работа компьютера;

- маскировка рекламы под "сообщение операционной системы" и др.

Что касается правового регулирования, то в Российском научном сообществе до сих пор нет единого мнения о том, распространяется ли действующее законодательство Российской Федерации о рекламе на интернет-рекламу.

Есть две основные точки зрения. По словам Л. Терещенко, " действующее законодательство не регулирует рекламу в Интернете."

Другие ученые, такие как С. В. Малахов, В. Мещенков, С. Петровский утверждают, что закон о рекламе регулирует интернет-рекламу, но не учитывает ее специфику.

Из определения, изложенного в законе, следует, что реклама может распространяться в любой форме. Однако, следует отметить, что не совсем понятно, что подразумевается под формой в данном случае? Согласно словарю иностранных слов, форма - это способ существования содержания, которое неотделимо от него и служит его выражением.

Также, согласно статье 3 Закона о рекламе, "распространителем рекламы является лицо, которое распространяет рекламу любым способом, в любой форме и с использованием любых средств".

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 года № 126-ФЗ (ред. от 06.06.2019)" о связи", под телекоммуникацией понимается "любое излучение, передача или прием знаков, сигналов, речевой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода на радиосистеме, проводной, оптической и других электромагнитных системах".
А в статье 2 "Типового закона об основах регулирования интернета" говорится, что интернет - это глобальная информационно-телекоммуникационная сеть, соединяющая информационные системы и телекоммуникационные сети различных стран через глобальное адресное пространство, основанная на использовании протокола Интернета (Internet Protocol, IP) и протокола передачи данных (Transmission Control Protocol, TCP) и обеспечивающая возможность осуществления различных форм связи, в том числе размещения информации для неограниченного круга лиц".

Таким образом, можно сделать вывод, что Интернет является средством Телекоммуникации, с помощью которого реклама может быть использована для распространения рекламы, а также статьей 18 Закона О рекламе регламентируются особенности правового регулирования рекламы, распространяемой через телекоммуникационные сети.

Теперь обратимся к ограничениям, предусмотренным для рекламы в Интернете. Несмотря на то, что четкой регламентации ее размещения в сети Интернет нет (имеются лишь общие положения, касающиеся распространения рекламы через телекоммуникационные сети, Статья 18 Закона), требования к рекламе, предусмотренные статьей 5 Закона О рекламе, распространяются и на интернет-рекламу.

Однако, несмотря на все это, четких ограничений для интернет-рекламы законом не предусмотрено, и это, пожалуй, самая существенная проблема регулирования рекламной деятельности на сегодняшний день.

Еще одним важным аспектом является то, что вопрос привлечения к ответственности нарушителей рекламного законодательства Российской Федерации до конца не решен.

При определении лиц, ответственных за ненадлежащее исполнение, на практике возникает вопрос: кому именно должно быть выдано предписание о прекращении нарушений законодательства о рекламе: рекламодателю (владельцу сайта, создавшему его, предоставляющему доступ другим лицам и размещающему информацию) или рекламодателю (пользователю сайта, устанавливающему объект рекламы и содержание рекламы)?

Этот вопрос должен решаться с учетом того, что владелец сайта не мог знать о несоответствии рекламы законодательству Российской Федерации. В соответствии с п. 3 ст. 17 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ (ред. от 18.03.2019) "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", если распространение определенной информации ограничено или запрещено федеральными законами, владелец сайта освобождается от гражданской ответственности в двух случаях. Во-первых, если он докажет, что не мог знать о незаконности информации, размещенной при оказании услуг по обеспечению доступа к ней. Во-вторых, если он докажет, что не изменил или не исправил информацию, предоставленную другим лицом при предоставлении услуги по ее передаче.

Таким образом, если владелец сайта знал о незаконности рекламы или ее несоответствии законодательству о рекламе, ответственность должна быть возложена как на пользователя, так и на владельца сайта.

Если владелец сайта передал информацию с изменениями или исправлениями, которые привели к нарушению законодательства о рекламе, ответственность возлагается только на распространителя рекламы.

Однако, несмотря на все это, наблюдается следующая ситуация. Федеральная антимонопольная служба России считает, что приказ о прекращении нарушения законодательства о рекламе может быть выдан любому субъекту рекламной деятельности, который способен прекратить распространение ненадлежащей рекламы независимо от того, несет он ответственность за допущенное нарушение или нет. Соответственно, они могут быть как рекламодателем, так и рекламодателем.

Подводя итог вышесказанному, можно сделать вывод, что сегодня применение положений закона о рекламе к интернет-рекламе на практике очень затруднено. Это объясняется тем, что отсутствует специальное правовое регулирование отношений в данной сфере, имеются лишь общие положения, касающиеся распространения рекламы по телекоммуникационным сетям (статья 18 Закона о рекламе), которые не отражают должным образом особенности данного способа ее распространения.

Вывод

Итак, в результате проведенного исследования можно сделать следующие выводы.

В настоящее время реклама является одним из наиболее успешных средств продвижения товаров (работ, услуг), производимых предпринимателем. Основным нормативным актом, регулирующим рекламные правоотношения, является Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе". По сути, это рекламный кодекс, поскольку он содержит все отраслевые нормы ограничений, которые ранее были разбросаны по разным федеральным законам.

Документ регламентирует общие требования к рекламе, способы ее распространения, ограничивает рекламу отдельных видов товаров, а также определяет основы саморегулирования и государственного контроля в этой сфере, кроме того, уточняет ряд понятий, содержащихся в Федеральном законе от 18.07.1995 № 108-ФЗ "О рекламе".

Определив, что реклама должна быть адекватной, т. е. справедливой и надежной, законодатель ввел критерии, которым реклама просто не должна соответствовать:

- недобросовестная реклама, которая, например, содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товаром, находящимся в обороте, произведенным другими производителями или проданным другими продавцами, либо порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;

- ложная реклама, в которой имеются недостоверные сведения относительно таких характеристик товара, как характер, состав, способ и дата изготовления, назначение, потребительские свойства, Условия использования, наличие сертификата соответствия, сертификационных знаков и знаков соответствия государственным стандартам, количество, место происхождения; стоимость (Цена) товара на момент распространения рекламы; сведения о доставке, обмене, возврате, ремонте и техническом обслуживании товара и др.