Файл: Виды договоров (Понятие договоров).pdf

3) жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность таких кооперативов.

5. Теперь рассмотрим соотношение предварительного и опционного договоров. Главное их различие - предмет. Согласно ст. 429 ГК РФ предметом предварительного договора является обязательство о заключении в будущем основного договора. Опционный же договор другого договора не предполагает, а лишь вводит в действие достигнутое при договоре согласие, но требование об осуществлении данных может быть заявлено в пределах срока, который установили стороны, либо же при наступление заранее оговоренных обстоятельств. По опционному договору правом потребовать начала исполнения договора обладает лишь одна заранее определенная сторона, в то время как по предварительному договору обе стороны одновременно либо одна из них могут инициировать заключение основного договора. Как принято полагать, в момент заключения предварительного договора отсутствует материальная выгода для сторон, если не учитывать возможности обеспечения предварительного договора посредством обеспечительного платежа.^[26] Опционный же договор наличествует презумпцией возмездности.^[27]

Таким образом, предварительный договор имеет некоторые общие черты с такими договорными конструкциями как рамочный договор, соглашение о порядке переговоров, протокол о намерениях.

6. Предварительный договор и букинговый договор. Букинговый договор - договор о подаче транспортных средств под погрузку и о предъявлении груза к перевозке (booking-note).^[28]

Букинг-нот применяется при необходимом бронировании мест для груза на судне. Этот договор содержит все морские условия договора морской перевозки груза на суднах. В нем имеют месте все существенные условия и конкретные характеристики сделки. Что приводит к выводу, что данный договор лишь один из множества договор характерных для морской перевозки.

Не возникает непосредственно из букингового договора и обязанность перевозчика по обеспечению сохранности груза и соблюдению установленных сроков его доставки. Из букингового договора следует лишь обязанность перевозчика заключить договор перевозки груза по коносаменту, в отношении которого забронировано место на судне. В этом смысле указанный договор выглядит скорее, как предварительный договор морской перевозки груза».

По мнению С.Ю. Морозова с данным мнением нельзя согласиться: «На наш взгляд, согласиться с тем, что букинговый договор следует квалифицировать как предварительный, нельзя, так же как нельзя его рассматривать как договор морской перевозки грузов. Предварение букингнотом заключения договора морской перевозки не превращает его автоматически в предварительный договор. Для этого необходимо еще, по крайней мере, чтобы он содержал взаимообусловленные обязанности сторон заключить договор морской перевозки грузов. Представляется, что в данном случае содержанием букингового договора являются права и обязанности иного рода».^[29]

7. Предварительный договор и Job offer. Job offer - предложение работы (перевод). На данный момент это понятие в российском трудовом законодательстве отсутствует. Следовательно, работодатель вправе не использовать в своей деятельности этот договор. Job offer распространен в крупных компаниях при подборе руководителей или топ-менеджеров. Тем не менее, он имеет некоторые сходства с предварительным договором. Основное отличие - это сфера регулирования данных договоров. В случае предварительного - гражданское законодательство. Job offer - трудовое. Это позволяет сделать вывод о дифференциации регулируемых отношений.

Гражданско-правовыми выступают имущественные и личные неимущественные, а трудовыми, которые складываются между работником и работодателем по поводу выполнения работником определенных трудовых обязанностей в конкретном режиме труда. То есть job offer хоть и служит организационным целям, но для трудовых отношений. Его нельзя квалифицировать как предварительный договор, на основании которого должен быть в будущем заключен основной трудовой договор.

3.2 Правовые последствия нарушения предварительного обязательства

В отношении предварительного договора применяются общие положения об обязательствах, в частности, согласно статье 408 ГК надлежащее исполнение прекращает обязательства. Так, если стороны надлежащим образом выполнили условия предварительного договора, заключив указанный в нем основной договор, обязательства сторон по предварительному договору прекращаются. В таком случае, после заключения основного договора стороны не вправе предъявлять требования, исходящие из предварительного договора.

Рассматривая ответственность сторон за неисполнение предварительного договора, отметим, что цель заключения любого договора, в том числе - и предварительного, это его прекращение посредством исполнения предусмотренных договором действий. В свою очередь, неисполнение обязательства, закрепленного договором, является основанием для привлечения виновной в неисполнении стороны к ответственности, предусмотренной договором либо действующим законодательством.

Наиболее естественный способ прекращения обязательства - это его исполнение той стороной, которая взяла на себя обязанность указанное обязательство исполнить.^[30]

В целях же совершенствования действующего законодательства возможно было бы внести дополнение в п. 1. ст. 429 ГК РФ: где стороны (либо одна из сторон) будут обязаны к заключению основного договора в будущем. Смысл данной поправки заключается в том, что в суд с иском о понуждении к заключению основного договора будет иметь право обратится только не обязанная к его заключению сторона. Конечно, если рассматривать всю цепочку правоотношений, включая основной договор, который стороны должны заключить, то их желания будут чаще иметь встречное содержание, но не всегда. Это обуславливает сложности при определении контрагентов предварительного договора, в определении принадлежности статуса кредитора и должника сторонам. Противопоставление прав и обязанностей, выявление кредитора и должника в этой ситуаций не совсем корректно. Сущность прав и обязанностей сторон предварительного договора заключается в том, что каждая сторона берет на себя обязанность заключить основной договор в случае предъявления такого требования другой стороной и в соответствии с этим наделяется правом требовать от другой стороны заключить договор после предъявления такого требования.

Если одна из сторон предъявит требования к другой стороне предварительного договора о заключении основного договора, это не лишает последнего права предъявить аналогичное требование. По нашему мнению, это единственный обоснованный подход к анализу субъектного состава предварительного договора. Любое другое понимание принадлежности статуса должника или кредитора сторонам в предварительном договоре приводило бы к невозможности эффективно защитить право по предварительному договору и достичь конечной цели в виде заключения основного договора, которую стороны предполагали при заключении предварительного договора.

Нередки случаи, когда заключение основного договора зависит от действий третьих лиц, в таком случае, предварительный договор «de facto» ставится под отлагательное условие. Например, стороны заключили предварительный договор купли-продажи недвижимости.

Обязательство сторон по заключению основного договора купли-продажи поставлено под отлагательное условие, а именно, продавец обязан завершить третье лицо отказывается подписывать акт, условие не выполнено, т.е. основной договор не может быть заключен. Таким образом, должник, кредитор и третье лицо являются взаимозависимыми.

М.И. Брагинский отмечает, что существует несколько вариантов участия третьего лица в исполнении обязательства:

1) третье лицо выступает как пособник должника;

2) Третье лицо выступает как исполнитель обязательства.^[31] Проецируя эти формы участия третьего лица на предварительный договор, мы отдаем предпочтение последней.

3) В итоге третье лицо передает исполнение обязательства непосредственно кредитору.

Так, в соответствии со ст. 403 ГК должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение. По мнению М.В. Шапкина, «в результате возложения исполнения обязательства на третье лицо возникает новое обязательственное правоотношение, не говоря уже о едином правоотношении с тремя участниками, не соответствует действительности».^[32]

Обязательство с участием третьих лиц, в предварительном договоре, возникающее между кредитором третьим лицом, относится к внедоговорным в отличие от договорного обязательства, вытекающего из предварительного договора и связывающего кредитора и должника. Сговор собственника и третьего лица, направленный на нарушение прав стороны предварительного договора, можно отнести к основаниям возникновения «преимущества» у добросовестной стороны предварительного договора, в частности, в случае возникновения права на обязательное заключение договора, добросовестная сторона может предъявить в суд иск о признании договора заключенным на условиях, предусмотренных актами гражданского законодательства или предварительным договором.

Рассмотрев вопрос о субъектном составе предварительного договора, нельзя не затронуть тему применения мер гражданско-правовой ответственности и других мер воздействия на сторону – нарушителя предварительного договора, которая является едва ли не наиболее актуальной проблемой при применении конструкции предварительного договора в правоотношениях сторон. Согласно п. 4. ст. 445 ГК РФ и п. 5 ст. 429 ГК и в случаях, когда сторона предварительного договора уклоняется от заключения основного договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причинённые этим убытки. Необходимо подчеркнуть, что законность норм п. 4. ст. 445 ГК и п. 5 ст. 429 ГК указывает позиция Конституционного Суда Российской Федерации. Согласно которой данные меры направлены на защиту стороны по предварительному договору в условиях государственного регулирования рыночный отношений, следовательно, данные нормы не могут расцениваться как нарушающие конституционные права и свободы.^[33]

Обращая внимание на организационно-функциональную составляющую предварительного договора, будет обоснованно включить в предварительный договор условие о выполнении процедурных действий той или иной стороны, которые приведут к заключению основного договора в будущем. Например, получить справку о регистрации права собственности на объект недвижимости для заключения основного договора продажи недвижимости, вступить в права наследования, выполнить ремонтные работы в помещении и т.д.). В соответствии с этим, могут предусматриваться санкции за неисполнение указанных обязательств, например, установлен штраф (пеня) за умышленное затягивание или отказ от выполнения какого-либо из указанных действий.

Если с мерами процессуального характера все достаточно ясно - понуждение к заключению основного договора (п. 5 ст. 429 ГК РФ), то имущественная гражданско-правовая ответственность за нарушение условий предварительного договора может наступать в нескольких формах: возмещения убытков, неустойки или потери задатка в некоторых случаях. ГК РФ лишь частично, даже ограниченно, регулирует вопросы ответственности в случае нарушения стороной принятого по предварительному договору обязательства.

Стоит отметить, что современная практика правоприменения, выражается в самостоятельном установлении ответственности за нарушение условий предварительного договора, как привило в виде возврата двойной суммы внесенного задатка или неустойки, что предусмотрено ст. 381 ГК РФ. О возможности обеспечения предварительного договора задатком свидетельствовали результаты исследований, проводимых многими авторами.

Но необходимо отметить, что задаток не является универсальным средством обеспечения обязательств по отношению к предварительному договору. Так, потеря задатка или обязанность вернуть его в двойном размере как форма гражданско-правовой ответственности за нарушение условий предварительного договора может наступать только в случаях, когда предметом предварительного договора является заключение в будущем основного договора, на основании которого возникает денежное обязательство, в связи с чем не имеет универсального характера.

Кроме того, многие авторы негативно относятся к такому средству обеспечения, рассматривая в приоритете неустойку как более приемлемый способ обеспечения исполнения обязательств. Неустойка представляется наиболее адекватной формой ответственности за нарушение условий предварительного договора, это согласуется с позицией ВАС РФ: гражданское законодательство не содержит норм, в которых закреплен запрет на применение сторонами неустойки в целях обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных в предварительном договоре.^[34] Следовательно, условие об уплате неустойки за неисполнение обязательства по заключению основного договора может быть включено в предварительный договор. Рассматривая позицию выдающегося цивилиста М. М. Винавера, который утверждал, что в том случае, когда то или иное отношение снабжено неустойкой, вопрос об его имущественном характере отпадает сам собой.^[35]