Файл: Ответственность за нарушение законодательства о рекламе (Общие понятия ответственности за нарушение законодательства о рекламе).pdf
Добавлен: 18.05.2023
Просмотров: 325
Скачиваний: 3
СОДЕРЖАНИЕ
1. Теоретические аспекты ответственности за нарушение законодательства о рекламе
1.1 Правовая природа и виды рекламы по российскому законодательству
1.2 Общие понятия ответственности за нарушение законодательства о рекламе
2. Особенности гражданско-правовой ответственности за нарушение законодательства о рекламе
3. Распространяемые листовки являются рекламой, направленной на привлечение внимания к услугам страховой компании. Суд разъяснил, что реклама также может являться актом недобросовестной конкуренции. При таком соотношении норм Закона о рекламе и Закона о защите конкуренции вопрос о квалификации в настоящем деле спорных листовок как рекламы или нерекламной информации не является, по мнению суда, принципиальным, так как информация (рекламная и нерекламная) может являться актом недобросовестной конкуренции (п. 9 ст. 4, ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции, п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе).
В данном случае действия организации можно было бы квалифицировать в соответствии со ст. 14.3 КоАП РФ, поскольку распространение листовок осуществлялось в качестве рекламы.
Настройки поисковика, позволяющие пользователям видеть информацию об одной компании и ограничивающие информацию о другой, признаются недобросовестной конкуренцией[27].
Компания «Деливери Клаб» запустила в интернете рекламную кампанию с текстом «Целая империя пиццы! Доставка; Пицца, суши, бургеры; Пицца, суши, бургеры и многое другое с доставкой на одном сайте; delivery-club.ru». Компания-конкурент с наименованием «Империя пиццы» посчитала, что этим были нарушены ее исключительные права на товарный знак «Империя пиццы» и законодательство о защите конкуренции.
Антимонопольный орган установил, что словосочетание «империя пиццы» не является единственным элементом спорного рекламного объявления и не обладает в нем самостоятельностью, поскольку более сильным элементом было словосочетание «целая империя», направленное на отражение широты ассортимента. Поэтому недобросовестного использования товарного знака конкурента здесь не было.
Но вместе с тем было выявлено, что соответствующее рекламное объявление отображается при вводе пользователем поисковой системы «Яндекс» следующих поисковых запросов: «imperia pizza», «imperiapizza», «империя пиццы москва», «империя пиццы на дом», «империя пиццы», «империяпиццы», «my pizza imperia», «mypizza», «mypizza ru» (данный факт был подтвержден компанией «Яндекс»). То есть ввод этих запросов во всех случаях приводил к показу рекламного объявления, привлекавшего внимание пользователей к услугам именно «Деливери Клаб», являющегося конкурентом заявителя на рынке обработки заказов продуктов питания.
УФАС посчитало, что компания целенаправленно использовала известность спорных словесных элементов для привлечения потребителей, желающих воспользоваться сходными услугами, и усмотрело в ее действиях признаки недобросовестной конкуренции.
Это дело иллюстрирует специфику недобросовестной конкуренции при использовании поисковой (контекстной) рекламы. В ситуации, когда пользователь ищет определенного производителя или товары, а текст рекламного объявления, отображаемого при поиске, не позволяет должным образом определить, что на рекламируемом сайте вместо искомой продукции будет представлена продукция конкурента, явно имеются признаки недобросовестной конкуренции.
Некорректное сравнение в рекламе себя с конкурентами может повлечь для рекламодателя ответственность за нарушение законодательства о рекламе[28].
Одна компания, рекламируя автомобили Opel, разместила рекламную конструкцию, содержащую надпись: «ASTRA и никаких FOКУСОВ». Решением регионального УФАС компания была признана нарушившей требования п. 1 и 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе. Не согласившись с решением УФАС, компания обратилась с заявлением в суд, отметив, что слово «Fокус» употреблено в рекламе в значении «искусный», «трюк», «номер», «чудеса», а не в значении модели автомобиля марки «Форд».
Суд первой инстанции, отказывая заявителю, обратил внимание, что щит, на котором была размещена спорная реклама, находится в непосредственной близости (на расстоянии 200—300 м) от салона, реализующего автомобили производства «Форд». В то же время автосалон, занимаемый компанией, рекламирующей автомобили Opel, находится в другой части города. При просмотре рекламы у потребителя объективно возникает ассоциация, связанная со сравнением автомобилей моделей «Астра» и «Фокус», которая акцентирует превосходство автомобилей «Опель Астра».
Антимонопольный орган и суды усмотрели в действиях компании некорректное сравнение марок автомобилей. С учетом того, что данное сравнение осуществлялось в рекламе, административная ответственность наступила именно за нарушение законодательства о рекламе.
2.2 Особенности судебной практики по рекламе
23 октября отмечался профессиональный праздник – День работника рекламы. Рассмотрим какие рекламные идеи, акции и кампании могут вызвать у ФАС России и судов вопросы, и что они считают нарушением.
Одна из главных особенностей и судебной практики, и решений ФАС России, касающихся рекламы, заключается в том, что представители власти оценивают рекламу с позиции потребителя, который собирается воспользоваться товарами или услугами и не задумывается о том, что именно рекламодатель имел в виду или, к примеру, отнес к перечню исключений из правил той или иной акции. Нетрудно заключить, что при таких условиях двусмысленность, неясность, иносказательность рекламного продукта или, например, неловкий юмористический прием могут сыграть против его создателя. Ведь потребитель может не только отказаться от приобретения товара или услуги, но еще и пожаловаться в ФАС России.
Отметим, что закон определяет значительный перечень случаев, когда реклама считается либо недобросовестной, либо недостоверной (ч. 2-3 ст. 5 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»). Подобная реклама, напомним, недопустима (ч. 1 ст. 5 закона о рекламе). Также в законе напрямую закреплен целый ряд ограничений и запретов (ч. 4-12 ст. 5 закона о рекламе). Однако мы рассмотрим те нарушения, которые представляют для профессионалов наибольший интерес, поскольку их толкование преимущественно продиктовано практикой.
Бестактность по отношению к конкурентам. Реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с теми, которые находятся в обороте, законом признается недобросовестной (п. 1 ч. 2 ст. 5 закона о рекламе). Что интересно, суды признают – законодательство не содержит разъяснений, что можно считать некорректным сравнением, более того, в законе нет критериев «корректности». Однако на практике некорректными признаются случаи, когда без видимых оснований аналогичные товары или услуги иных продавцов, исполнителей, производителей, а также собственно конкуренты снабжаются эпитетами, принижающими их качественные характеристики. Речь идет о ситуациях, когда общей стратегией рекламы является дискредитация на основе сравнения.
Например, сегодня суды ссылаются на постановление Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе». В соответствии с ним, использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами через употребление слов «лучший», «первый», «номер один», должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение при наличии объективного подтверждения. То же касается слова «лидер» или, к примеру, указания на самую низкую стоимость продукции[29]. При этом формальное указание на критерий сравнения не допускается, например, если оно исполнено мелким шрифтом. В этом случае суды полагают, что форма указания на критерий фактически не воспринимается потребителями и приводит к искажению смысла рекламы.
Более того, нетактичным сравнением суды могут посчитать даже то, которое обезличено – например, «мы улучшаем сервис, в то время как другие...». Или если значение «как другие» лишь подразумевается – «мы не используем в рекламе известных личностей, а направляем средства на поддержание качества». Суды считают, что такое сравнение является некорректным, нетактичным и не соответствующим добросовестным обычаям делового оборота в сфере производства и распространения рекламы[30].
Также, если исходить из судебной практики, не стоит преподносить должное положение вещей как конкурентное преимущество. Один из кредитных кооперативов в своей рекламе сообщил, что в нем не предусмотрены штрафные санкции на досрочное погашение займа. Суд же решил, что штрафные санкции за досрочное погашение займа в принципе не могут быть установлены никаким из законно действующих кредитных кооперативов, поэтому в рекламном объявлении необоснованно указано данное обстоятельство, как требующее выделения, благодарности или как-либо отличающее заявителя от других кооперативов[31].
Наконец, некорректным сравнением, еще и с указанием на то, что информация порочит честь, достоинство и деловую репутацию, в судебной практике считаются явные намеки на фирму-конкурента. В частности, конкурирующий с торговым комплексом «Тандем» торговый центр указал в своей рекламе: «никакого тандема с подделками»[32].
Неосторожный выбор изображения или звукового сопровождения. Разумеется, одно из важных условий использования чужих результатов творчества – соблюдение авторского права. Напомним, использовать результат интеллектуальной деятельности, будь то изображение или музыкальное произведение, можно при согласии правообладателя, причем отсутствие запрета не считается разрешением (п. 1 статьи 1229 Гражданского кодекса[33]).
Необходимо отметить при этом – суды исходят из того, что вне зависимости от художественной ценности, к примеру, фотографии, пользователи должны получать разрешение на их использование[34]. То есть даже отсутствие новизны, уникальности или оригинальности произведения не означают, что он не является объектом авторского права (п. 28 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26 марта 2009 года № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»[35]).
Проявлять осмотрительность следует и в случае, если изображение взято из свободных источников. Так, компания, оказывающая услуги вызова водного такси, использовала изображение катера из таких источников. При этом для оказания услуг перевозки на том типе катера, изображение которого разместили в рекламе, требовалась лицензия, а ее у компании не оказалось. Суды обратили внимание, что реклама в данном случае оценивается с позиции обычного потребителя, а он надеется увидеть и вправе рассчитывать на услугу именно того качества, которая изображена на картинке рекламы, то есть на перевозку указанным типом катера[36].
Непристойные образы. В рекламе не допускается использование непристойных и оскорбительных образов (ч. 6 ст. 5 закона о рекламе). Однако этот запрет не столь очевиден, если речь идет о произведениях искусства, использование которых в рекламе тоже необходимо осуществлять с осторожностью. Так, в сентябре прошлого года ФАС России рассмотрела обращение гражданина относительно рекламы выставки Иеронима Босха, на которой была представлена репродукция фрагментов триптиха «Сад земных наслаждений». Антимонопольная служба решила, что на рекламе изображены непристойные образы людей, что нарушает закон о рекламе[37].
Негативное влияние на детей. Удачное с точки зрения маркетолога рекламное решение – привлекающее внимание и запоминающееся, могут «не оценить» суды и антимонопольная служба. Сеть магазинов, торгующая тетрадями, учебниками и канцтоварами использовала в рекламе, в том числе звуковой, изображение розг, а также звук взмаха и удара ими с указанием «внедряем знания». Уже в суде были представлены доказательства в виде скриншотов интернет-страниц того, что компания стала участником премии лучших маркетинговых решений, где заняла второе место в номинации «лучшее решение в наружной и печатной рекламе»[38]. Однако суд указал, что это не влияет на оценку содержания рекламы с точки зрения наличия или отсутствия нарушения законодательства.
Изображение и звуковое сопровождение взмаха розгами в сочетании с выражением «Тетради, учебники, канцтовары, ранцы с большими скидками...Внедряем знания», как посчитал суд, позволяет определить принадлежность рекламируемого товара к учебному процессу и к совершению недопустимых действий – порки для «внедрения знаний». В постановлении подчеркивается, что такой рекламный материал прежде всего негативно влияет на психоэмоциональное состояние ребенка, вызывая в нем страх или панику быть наказанным с помощью розг, а также влияет на желание учиться.
Изображение медицинского работника. Нарушить этот запрет можно и случайно, если, например, через образ врача рекламировать услуги для бюджетников. Один из банков предлагал кредитование работников бюджетных организаций. На рекламных буклетах был изображен человек в белой одежде, в руке которого находился медицинский прибор – фонендоскоп. У потребителя, по мнению судов, эти атрибуты ассоциируются именно с образом медицинских работников и не оставляют сомнения в профессиональной принадлежности субъекта. Несмотря на доводы компании о том, что фонендоскоп можно использовать в различных сферах деятельности, суд решил – использование в рекламе финансовых услуг образа медицинского работника подпадает под запрет, указанный законодателем[39].