Файл: "Частное и публичное право как отрасли права".pdf

2) Большинство правовых норм здесь – диспозитивные. Стороны обычно сами договариваются о взаимных правах и обязанностях.

3) Если кто-то нарушит закон в частно-правовой сфере, то пострадавший от его действий сам должен пойти в суд и доказать свою правоту^[44].

Вывод: система права – это один из структурных элементов национальной юридической системы. Помимо этого, данный элемент отображает внутреннее строение права вообще. Другими словами, система права – это юридическая иерархия существующих норм.

Отрасль права – наиболее крупный элемент системы права, представляющий собой совокупность относительно обособленных, автономных юридических норм, регулирующих определенную область общественных отношений.

Основным критерием выделения отраслей права в его системе является предмет правового регулирования. Но в силу разнообразия общественных отношений и их регулирования многими отраслями права необходимо применение дополнительного критерия - метода правового регулирования. И только в сочетании друг с другом они позволяют четко определить границы отраслей права^[45].

В настоящее время проблема разграничения права на публичное и частное не утратила ни теоретического, ни практического значения. Она возникает при классификации действующего законодательства, в ходе теоретических исследований, посвященных совершенствованию правового регулирования, при толковании правовых норм. На теории деления права основываются некоторые правоприменительные акты, в том числе акты Конституционного суда РФ. Необходимо учитывать, что отношения, регулируемые публичным и частным правом, находились и продолжают находиться в динамике. Элементы публичного и частного права способны в той или иной степени проникать в различные правовые отрасли. Именно по этой причине провести четкую границу между публичным и частным правом не представляется возможным.

Глава 2. Соотношение частного и публичного права

2.1. Теории разграничения частного и публичного права

Существование различных точек зрения о разграничении публичного и частного права объясняется сложностью и многогранностью природы данного феномена. Многообразие научных подходов к проблеме дуализма позволяет подвергнуть их классификации. В настоящее время выделяют следующие теории разграничения публичного и частного права:

1.Материальные теории:

1. теория разделения права на основании охраняемых интересов: публичных или частных. Право, охраняющее публичные интересы, - публичное; право, охраняющее интересы частного лица, - частное. Среди отечественных ученых, приверженцев учения Ульпиана, следует назвать Г. Ф. Шершеневича^[46];
2. теория разделения права на основании регулируемых отношений: имущественных или неимущественных. Предметом регулирования публичного права могут выступать как имущественные, так и неимущественные отношения; частное право, как правило, регулирует имущественные отношения и те из неимущественных, объекты которых могут иметь денежную оценку. Среди российских представителей этого направления можно назвать Д. И. Мейера^[47].

Представители этой группы теорий разграничения публичного и частного права полагают, что различие заключается в самой материи, в содержании регулируемых отношений. При этом ученые на вопрос о том, что регулируют нормы публичного и частного права, отвечают: разнородные интересы^[48].

2.Формальные теории:

1. теория инициативы защиты. Инициатива защиты частных прав принадлежит непосредственно субъектам частных правоотношений; инициатива защиты публичных прав может исходить не только от участников публичных правоотношений, но и от иных уполномоченных государством органов. Различие между частным и публичным правом по инициативе защиты как достаточному критерию (то есть формальная теория в чистом виде) получает развитие в работе С. А. Муромцева. «В одних случаях органы власти выступают на защиту по своей собственной инициативе, в других же случаях - не иначе, как по призыву частных лиц. Случаи первого рода мы соединяем в отделе публичного права, случаи второго рода - в отделе гражданского права»^[49];
2. теория различия положения субъекта в правоотношении. Субъекты правоотношений в области частного права одинаково подчинены стоящей над ними властью и в этом смысле равны друг другу; правоотношения в области публичного права включают в свой состав субъекта, наделенного властными полномочиями и поэтому неравного другим его субъектам.

Для того чтобы различать в каждом конкретном случае, что относится к частному, а что к публичному праву, следует, по мнению Е. Н. Трубецкого, помнить, что в частном правоотношении частное лицо фигурирует как самостоятельный субъект права, в публичном правоотношении, напротив, частное лицо является лишь подчиненной частью социального целого. «Из этого определения нетрудно вывести все вообще особенности как частного, так и публичного права»^[50];

3) теория разделения права по характеру обязательности предписаний правовых норм. Свобода волеизъявления субъектов частных правоотношений реализуется в рамках диспозитивных правовых норм, а свобода волеизъявления субъектов публичных правоотношений - в рамках альтернативных правовых норм^[51].

Как подчеркивал И. А. Покровский, нормы публичного права носят безусловный строго принудительный характер (jus cogens), а отсюда и права, представляемые отдельным лицам в качестве органов государственной власти, имеют характер обязанности, то есть их неосуществление есть неисполнение сопряженной с ними обязанности (бездействием власти). Что касается норм частного права, то они, по общему правилу, имеют не принудительный, а субсидиарный (вспомогательный) характер (jus dispositivum) и могут быть заменены частными определениями^[52].

3. Смешанные теории (теории, объединяющие материальный и формальный критерии). Неоднократные попытки найти четкий критерий разграничения частного и публичного права привели к использованию при объяснении (характеристике) дуализма не одого, а нескольких критериев. К слову, еще родоначальник теории интересов Р. Иеринг подчеркивал недостаточность одной лишь категории интереса для отграничения частного права от публичного. Исходя из того, что в субъективном праве, по его мнению, следует различать содержательный момент (защиту, иск), само право должно делиться на публичное и частное с учетом обоих аспектов. Представитель «чистой» материальной теории Г. Ф. Шершеневич между тем использует для характеристики частного права следующие данные: 1) частные лица как субъекты отношений; 2) частный интерес как содержание отношений^[53].

4. Теории, отрицающие деление права на частное и публичное. Многочисленные попытки найти четкий критерий разграничения, установить различие между публичным и частным правом породили нигилистическую точку зрения на проблему, в соответствии в которой отрицается возможность ее решения^[54].

Например, Д. Д. Гримм не видит путей решения проблемы и предлагает прекратить поиски критерия разграничения публичного и частного права и использовать метод перечисления. «Всякая попытка теоретического обоснования деления права на публичное и частное должна быть признана “безнадежной”, - утверждает ученый. - Мы в данном случае имеем дело с исторически сложившейся, удовлетворяющей чисто практическим целям группировкой правовых институтов, которая с научной точки зрения не имеет самостоятельной ценности и представляется иррациональной, объединяющей разнородные и разъединяющей однородные явления»^[55].

Как справедливо подчеркивал Б. Б. Черепахин, «от отрицания самого разделения некоторые авторы (Гойхбарг), незаметно для себя, переходят к проповеди уничтожения частного права, обнаруживая этим всю неправильность своих основных утверждений, так как они призывают к уничтожению того, чего, по их же утверждению, уже не существует»^[56].

Любая из теорий разграничения права на публичное и частное, за исключением, конечно, теорий, отрицающих такое деление, содержит в себе рациональное зерно. Теория положения субъекта в правоотношении в сочетании с теорией разделения права по характеру правовых норм обладает существенными преимуществами в сравнении с прочими теориями разделения права на публичное и частное. Представляется, что необходимо допустить возможность неотрицания каждой теории в отдельности, поскольку это не даст нам конструктивного решения поставленной проблемы и возможности использования их сильных сторон.

2.2. Границы частного и публичного права

Граница между частным и публичным правом весьма подвижна и может меняться. Многие сферы жизни регулировались вначале публично-правовыми методами, а потом – частно-правовыми, и наоборот. И даже в один и тот же момент любая отрасль права может содержать отдельные элементы и частного, и публичного права. Например, в гражданском праве многие нормы установлены императивно^[57]. Там чётко установлено, в какой форме заключается та или иная сделка – в устном или письменном виде, требует ли она нотариального заверения или государственной регистрации. И стороны не могут отступить от этих условий. Так проявляется публично-правовое регулирование – государство защищает интересы общества, которому нужна предсказуемость и безопасность при переходе имущества от одних лиц к другим^[58].

Интересно проследить сочетание частных и публичных начал в уголовном праве. На ранних этапах развития любого общества то, что мы сегодня называем уголовным правом, относилась к частному праву. Об этом говорят и древнеримские законы, и законы европейских стран раннего средневековья, и самый древний закон нашей страны – «Русская правда»^[59]. Так, в если житель Древней Руси считал, что против него или его близкого совершили преступление, он сам обращался в суд и сам доказывал вину преступника. Осуждённый преступник платил компенсацию потерпевшему или его родственникам (в «Русской правде» это называлось платой «за обиду»). Но потом постепенно всё большее значение стал приобретать штраф в пользу князя (он назывался «вира»). Соответственно, чем дальше, тем больше вопросы поиска и наказания преступников стали брать в свои руки подчинённые князя, а потерпевший перестал в этом активно участвовать. Так частно-правовое начало было вытеснено публично-правовым.

Сегодня в уголовном процессе мы по-прежнему видим оба этих начала, но второе преобладает. Основу процесса составляет желание государства взыскать с преступника «виру» – то есть либо оштрафовать его, либо лишить свободы, либо наказать другим способом, прописанным в Уголовном кодексе. Одновременно пострадавший от преступления, если он есть, может получить с преступника деньги «за обиду» – то есть подать гражданский иск в рамках уголовного процесса и взыскать убытки, предусмотренные Гражданском кодексе^[60].

Ещё один отголосок давних времён в нашем Уголовном кодексе – три статьи так называемого частного обвинения: ч. 1 ст. 115 «Умышленное причинение легкого вреда здоровью»; ч. 1 ст. 116 «Нанесение побоев»; ч. 1 ст. 128.1 «Клевета»^[61].

По ним всё происходит, как и тысячу лет назад: нужно самому обратиться в суд и самому доказать вину преступника. Правда, преступника, если вы докажете его вину, всё равно ждёт «вира» – штраф в пользу государства, обязательные или исправительные работы. Но вы также вправе подать гражданский иск и взыскать с него деньги, если докажете, что преступление нанесло вам какие-то убытки.

Плюс есть некоторый срединный вариант – дела частно-публичного обвинения. Это когда дело не может начаться без заявления пострадавшего, но после заявления оно уже не останавливается^[62].

Другой пример изменения границы между частным и публичным правом – производство товаров и услуг. На протяжении всей человеческой истории люди сами решали, что и как производить, кому и что продавать, у кого и что покупать. Это основа рыночной экономики, которая господствует в большинстве современных стран. Но в Советском Союзе промышленность, сельское хозяйство, сфера услуг и торговли были изъяты из сферы частного права и переведены в публичное. Основатель советского государства Владимир Ленин по этому поводу писал: «Мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное». Сейчас, как и до Октябрьской революции, любой человек может заняться производством товаров или оказанием услуг, наняв для этого работников, вложив свои деньги или взяв кредит, после чего получать или не получать прибыль. Но в советские годы данная деятельность, за редким исключением, была делом государства^[63]. Вся экономика стала плановой, а почти все экономические отношения стали носить публичный характер. И как сейчас уголовно наказуемы деяния, которые человек захочет совершить вместо государства (например, лишить кого-то свободы), так и в советские годы любое производство и торговля, которым занимались частные лица, жёстко наказывалось^[64].