Файл: Предпринимательское право).pdf

Порядок осуществления деятельности по управлению ценными бумагами, права и обязанности управляющего определяются ст. 5 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», а также договором.

Клиринговая организация – профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий клиринговую деятельность (клиринг). Клирингом признается деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним. Порядок осуществления клиринговой деятельности регламентируется ст. 6 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» [4].

Депозитарий – профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий депозитарную деятельность. Депозитарной деятельностью признается оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и (или) учету и переходу прав на ценные бумаги. Договор между депозитарием и депонентом, регулирующий их отношения в процессе депозитарной деятельности, именуется депозитарным договором (договором о счете депо). Порядок осуществления депозитарной деятельности, права и обязанности депозитария, условия депозитарного договора определяются ст. 7 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» [4].

Держатель реестра (регистратор) – профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг. Под такой деятельностью понимается сбор, фиксация, обработка, хранение и предоставление данных, составляющих систему ведения реестра владельцев ценных бумаг. Держателями реестра могут быть только юридические лица. Реестр представляет собой список зарегистрированных владельцев ценных бумаг с указанием количества, номинальной стоимости и категории принадлежащих им именных ценных бумаг, составленный по состоянию на любую установленную дату и позволяющий идентифицировать этих владельцев, количество и категорию принадлежащих им ценных бумаг. Договор на ведение реестра заключается только с одним юридическим лицом. Регистратор может вести реестры владельцев ценных бумаг неограниченного числа эмитентов. Порядок осуществления деятельности держателей реестра регулируется ст. 8 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» [4].

Организатор торговли на рынке ценных бумаг – профессиональный участник рынка ценных бумаг, предоставляющий услуги, непосредственно способствующие заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг. Права и обязанности данного субъекта регулируются ст. 9 Федерального закона «О рынке ценных бумаг».

---

Возможность совмещения профессиональных видов деятельности на рынке ценных бумаг определяется нормативно-правовыми актами. Например, осуществление деятельности по ведению реестра не допускает ее совмещения с другими видами профессиональной деятельности. Брокерская, дилерская деятельность, деятельность по управлению ценными бумагами и депозитарная деятельность могут осуществляться одной организацией.

Клиринговая деятельность может совмещаться с депозитарной деятельностью и деятельностью по организации торговли на рынке ценных бумаг. Кроме того, установлены специальные правила осуществления профессиональной деятельности при совмещении различных ее видов.

Таким образом, в соответствии с Федеральным законом «О рынке ценных бумаг» на рынке ценных бумаг существуют следующие виды профессиональной деятельности: брокерская деятельность; дилерская деятельность; финансовое консультирование; деятельность по управлению ценными бумагами; депозитарная деятельность; деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг; деятельность по организации торговли; совмещение профессиональных видов деятельности.

2. Особенности регулирования деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг

2.1 Регулирование деятельности профессиональных участниках рынка ценных бумаг как агентов валютного контроля

Профессиональные участники рынка ценных бумаг, помимо собственно своих прямых функций, предусмотренных Федеральным законом «О рынке ценных бумаг» (согласно ст. 3-9 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», профессиональными участниками признаются брокеры, дилеры, управляющие ценными бумагами, депозитарии, реестродержатели, организаторы торговли) осуществляют несвойственные им функции, являясь агентами валютного контроля.

---

Частноправовые агенты валютного контроля (профессиональные участники рынка ценных бумаг, а также уполномоченные банки) наделяются полномочиями по осуществлению действий от имени государства не в силу какой-либо доверенности или договора, а в силу прямого указания законодателя, действуют по его прямому поручению. Такая точка зрения подтверждается рядом авторов, исследовавших данную проблему. Такие публично-правовые полномочия не совсем свойственны природе коммерческой организации, так как противопоставляют его частную природу публичным функциям.

Институт агентов валютного контроля впервые введен в отечественное законодательство Федеральным законом от 10.12.2003 № 173-Ф3 «О валютном регулировании и валютном контроле» [2].

Среди агентов валютного контроля Федеральный закон «О валютном регулировании и валютном контроле» называет следующих субъектов: уполномоченные банки; не являющиеся уполномоченными банками профессиональные участники рынка ценных бумаг; государственная корпорация «Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)»; таможенные органы и налоговые органы.

Роль профессиональных участников рынка ценных бумаг заключается в том, что указанные субъекты обладают обширной информацией, связанной с операциями с ценными бумагами; предоставляют данную информацию в Банк России.

Операции признаются валютными в том случае, если они обременены иностранным элементом: участием валютных ценностей (внешних ценных бумаг или расчетом за любые ценные бумаги иностранной валютой) или нерезидента (например, на счетах депо может осуществляться учет прав на иностранные финансовые инструменты, а брокер вправе осуществлять приобретение в интересах клиента внешних ценных бумаг, а также использовать в расчетах иностранную валюту).

Стоит отметить, что, согласно буквальному толкованию положений ч. 3 ст. 22 Федерального закона «О валютном регулировании и валютном контроле», «уполномоченные банки и не являющиеся уполномоченными банками профессиональные участники рынка ценных бумаг» рассматриваются как некое единое целое, о чем говорит союз «и», объединяющий перечисление двух данных видов агентов [8, с. 10].

Почему же законодатель изначально, еще в 2003 г., решил использовать такую формулировку, когда идей о создании «мегарегулятора» еще не было?

С одной стороны, можно предположить, что такая формулировка была использована исключительно для более красивого описания агентов и разделения термина «уполномоченные банки», используемого дважды.

---

С другой стороны, с учетом роста рынка ценных бумаг, а также того фактора, что банками не охватывается совершение ряда валютных операций с ценными бумагами, в том числе «в части учета движения ценных бумаг»6 (однако банки опосредуют расчеты по операциям), в целях максимального сбора информации о валютных операциях законодателем и было принято решение использовать формулировку, объединяющую два данных вида агентов при их перечислении в целях определения перечня лиц, являющихся агентами валютного контроля.

Сближает уполномоченные банки и профессиональных участников рынка ценных бумаг и их сходное правовое положение:

- во-первых, согласно ст. 23 Федерального закона «О валютном регулировании и валютном контроле», для них установлена схожая (но не одинаковая, о чем будет сказано ниже) совокупность полномочий как агентов валютного контроля, то есть совокупность прав и обязанностей;

- во-вторых, объединяет их то, что данных субъектов нельзя, в отличие от таможенных и налоговых органов, отнести к категории «суперагентов», то есть агентов, наделенных дополнительными полномочиями по составлению протоколов о совершенных административных правонарушениях;

- в-третьих, особенность правового положения уполномоченных банков и профессиональных участников рынка ценных бумаг выражается еще и в том, что они могут выступать как в качестве контролирующих субъектов, так и в качестве подконтрольных. Такие субъекты реализуют «как частный, так и публичный интерес» в зависимости от своего места в правоотношении [16, с. 225].

При этом, на наш взгляд, в качестве подконтрольных субъектов также наблюдается дуализм: подконтрольные как агенты (то есть проверка выполнения требований Закона о валютном регулировании и валютном контроле с точки зрения агентских полномочий) и подконтрольные как простые резиденты (то есть проверка выполнения требований Закона о валютном регулировании и валютном контроле с точки зрения соблюдения требований, установленных для резидентов). Между тем справедливо отметить, что для профессиональных участников лицензируемая деятельность строго очерчена законом, и в ее рамках осуществление валютных операций, как правило, является не совсем свойственным, так как профессиональные участники имеют иные функции, чем осуществление действий, предусмотренных п. 9 ч. 1 ст. 1 Федерального закона «О валютном регулировании и валютном контроле».

Профессиональные участники рынка ценных бумаг (как и другие субъекты валютного права) имеют определенные права и несут обязанности, выполнение которых — «гарантия осуществления валютных операций в соответствии с нормативными требованиями государства» [12, с. 13].

---

Отечественному правовому регулированию не совсем свойственно наделение частных субъектов публично-правовыми полномочиями, что «является отступлением от формального юридического равенства сторон»9. Возможно, такая оценка объясняется длительным периодом, когда неизменным был подход, согласно которому публично-правовые функции может осуществлять исключительно публично-правовой субъект. Кроме того, это объясняется тем, что «конфликт интересов бизнеса и надзора является негативным фактором, снижающим эффективность действующей системы валютного контроля» [11, с. 147].

Передача государственных полномочий с публичного уровня на частный с наделением соответствующими правами и возложением обязанностей (под страхом ответственности) позволяет высвобождать государственные мощности, а также более эффективно осуществлять контроль, который, казалось бы, не свойственен для выполнения представителем частного сектора, однако осуществление контроля именно таким путем влечет повышение эффективности деятельности государства по установлению дисциплины и поддержанию правопорядка в любой сфере жизнедеятельности, а также по сбору необходимой информации о происходящих в обществе процессах, так как информация является тем необходимым благом, которым должно быть обеспечено государство при контроле финансового рынка, важным «общественным благом»;

- в-четвертых, особенность данных субъектов заключается в том, что уполномоченный банк вправе при получении соответствующей лицензии и разделении внутренней деятельности (а также при соблюдении требований об информировании клиентов о совмещении функций) являться одновременно профессиональным участником рынка ценных бумаг, притом даже в нескольких ролях (например, брокера и депозитария). В таком случае к нему будет все равно применяться правовое регулирование, установленное для уполномоченных банков как агентов валютного контроля. Это объясняется теми различиями между уполномоченными банками и профессиональными участниками рынка ценных бумаг, которые будут описаны далее, а также приоритетным характером уполномоченного банка как субъекта валютного контроля и его важнейшими функциями как агента, играющего роль «ока государева» в валютной сфере. Существуют и довольно важные различия в правовом положении уполномоченных банков и профессиональных участников рынка ценных бумаг.

Главным отличием является то, что уполномоченные банки являются «операторами» валютных операций: они собирают информацию и документы о валютной операции клиента; имеют право отказать в ее проведении при представлении неполной или недостоверной информации; расчеты за проводимые валютные операции осуществляются исключительно через уполномоченные банки (кроме ч. 1.1 ст. 10; абз. 2-8 ч. 2 ст. 14; ч. 3 и 4 ст. 14 Федерального закона «О валютном регулировании и валютном контроле»).

---