Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности (Анализ особенностей рекламы).pdf
Добавлен: 25.05.2023
Просмотров: 196
Скачиваний: 2
Так, судом исследовалась реклама землеустроительной компании, содержащей фразу "Отличительная черта ООО "Южноуральская землеустроительная компания" - не только опытные кадры, но и оборудование, равного которому нет ни в одной подобной компании в нашем городе". Указанное в рекламе сравнение суд расценил как некорректное, указав, что рекламодатель не предоставил доказательств, свидетельствующих о том, что все иные землеустроительные организации применяют оборудование, уступающее по своим характеристикам оборудованию рекламодателя. По этой же причине указанную рекламу суд расценил также как недостоверную, нарушающую требование п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе*(12).
По нашему мнению, указанный критерий совпадает с предыдущим. Документальное обоснование в рассматриваемом случае является средством подтверждения достоверности рекламы.
6. Некорректным является сравнение, при котором вывод о преимуществе рекламируемого товара сделан на основе лишь одного критерия, в то время как для объективности такого вывода необходимо сравнение по совокупности критериев.
Так, ФАС России исследовалась реклама моющего средства "Fairy", размещенная на телевидении. В рекламе утверждалось, что моющее средство "Fairy" - лучшее средство по удалению жира и что оно во много раз эффективнее по сравнению с другими моющими средствами. Из аудио- и видеопредставления рекламы следовало, что моющее средство "Fairy" сравнивалось с другим моющим средством, которое в рекламе было представлено в оранжевой бутылке с синей крышкой. ФАС России было установлено, что сравнение производилось с конкурирующим "Fairy" товаром - моющим средством "AOS". Из рекламы следовало, что компанией "Proctor&Gamble" (производителем моющего средства "Fairy") были произведены собственные исследования, в которых в качестве критерия выбран показатель скорости. В результате проведенных исследований установлено, что моющее средство "Fairy" быстрее отмывает жир, чем "AOS": так, "Fairy" удаляет загрязнения с трех чашек за 17 минут и 17 секунд, в то время как при использовании моющего средства "АОS" на это было затрачено 18 минут и 12 секунд.
Указанная реклама была признана ФАС России нарушающей п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе. В частности, ФАС России указала на то, что сравнение в рекламе является некорректным, поскольку наряду со скоростью отмывания жира существует множество иных критериев, которые свидетельствуют о качестве отмывания жира, и по которым моющее средство "Fairy" не признано лучшем на рынке*(13).
По нашему мнению, утверждение о том, что рекламируемый товар лучше по сравнению с товаром конкурента, предполагает совокупность проанализированных данных в отношении сравниваемых товаров. Такая совокупность может состоять из набора характеристик, которые составляют то или иное свойство рекламируемого товара (в приведенном примере - способность отмывать жир с посуды). Поэтому требование об объективности сравнения в рекламе также может являться самостоятельным критерием ее допустимости.
Большинство выявленных критериев предусмотрено самостоятельными положениями Закона о рекламе, которые можно отнести к нормам, регламентирующих рекламу, содержащую сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов.
Так, запрет некорректного сравнения, которое формирует в глазах потребителей негативную оценку товаров конкурента, может охватываться ч. 1 и п. 2 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе, согласно которым не допускается недобросовестная реклама, которая порочит честь, достоинство и деловую репутацию лица, в том числе конкурента. В указанной норме речь идет о запрете порочить честь, достоинство и деловую репутацию конкурента, а не его товаров. Однако думается, что ч. 1 и п. 2 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе применимы также и в случае негативной оценки товаров конкурента, поскольку они (товары) неразрывно связаны с личностью конкурента, и негативная оценка товаров влечет причинение ущерба деловой репутации конкурента.
Запрет сравнения, который вводит потребителей в заблуждение, может охватываться ч. 1 и п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе и п. 2 ч. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции"*(14), согласно которым не допускается недобросовестная реклама, которая вводит в заблуждение в отношении в том числе потребительских свойств товара.
Некорректное сравнение в виде неточной информации либо информации, представленной без документального подтверждения, запрещено ч. 1 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе, согласно которым не допускается недостоверная реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями.
На запрет сравнения, основанного на различных качественных характеристиках товара, а также неполного и необъективного сравнения, указано в п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"*(15). В частности, названным пунктом постановления предусмотрено: суды должны учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускается сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства.
Таким образом, позиции научной доктрины, судов и ФАС РФ касательно вопроса о том, какое сравнение в рекламе может быть признано некорректным, в основном совпадают. Однако в проанализированной нами судебной практике не встречается мнение о том, что некорректным является нетактичное сравнение*(16), а также невежливое и неучтивое сравнение*(17). Мы полагаем, что данные критерии не должны быть включены в группу специальных норм о рассматриваемой рекламе, поскольку они относятся также и к другим видам рекламы и могут охватываться ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе, согласно которой не допускается использование в рекламе непристойных и оскорбительных образов, сравнений, выражений и т.д.
Кроме того, по нашему мнению, правило п. 1 ч. 2 ст. 5 о запрете некорректного сравнения в рекламе должно быть изъято из Закона о рекламе, а правило п. 2 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе должно быть изменено путем исключения из него словосочетания "в том числе конкурента". Кроме того, правило п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе должно быть перенесено в соответствующую статью, регламентирующую рассматриваемую рекламу как особый вид рекламы.
Название такой статьи и часть ее положений могли бы выглядеть следующим образом:
Не допускается реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, которая:
- содержит сравнение в отношении неидентичных товаров;
- содержит неполное и (или) необъективное сравнение;
- порочит честь, достоинство и (или) деловую репутацию конкурента;
- содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед товарами конкурентов;
- вводит или может ввести потребителя заблуждение.
2 Анализ особенностей рекламы как формы доведения информации о товарах (работах и услугах)
В соответствии с Законом о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Как справедливо отмечается в теории, рекламу не следует отождествлять с информацией. Суть рекламы заключается в представлении объекта рекламирования, направленном на установление предварительных контактов с потенциальными контрагентами в целях извещения их о себе и своей деятельности*(1). Поэтому регулирование отношений, связанных с рекламой, направлено на установление определенных требований и ограничений, касающихся не только рекламной информации, но и способов ее доведения до третьих лиц.
Согласно ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ) к рекламе относится распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц информация, которая направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке.
В Письме Минфина от 04.07.2013 г. N 03-03-06/1/25596 указано, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
Объектом рекламирования признается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Перечень информации, которая не относится к рекламе, приведен в ст. 2 Закона N 38-ФЗ. В него, в частности, включены:
- справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой;
- вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера;
- объявления физических или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности;
- информация о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенная на товаре или его упаковке;
- любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару;
- упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или продавце, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.
Следовательно, расходы на доведение названных выше видов информации до потребителя нельзя учесть при налогообложении прибыли в качестве расходов на рекламу.
В качестве средств индивидуализации разделом VII части 4 ГК РФ предусмотрено:
- фирменное наименование юридического лица (ст. 1474 ГК РФ);
- товарный знак (знак обслуживания) (ст. 1484 ГК РФ);
- наименование места происхождения товара, исключительное право на использование которого принадлежит правообладателю (ст. 1519 ГК РФ);
- коммерческое обозначение (ст. 1539 ГК РФ).
Согласно п. 1 ст. 1473 ГК РФ любое юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ) при государственной регистрации юридического лица.
Фирменное наименование юридического лица, в отличие от товарных знаков и знаков обслуживания, призвано индивидуализировать самого производителя товаров и услуг.
Юридическому лицу на основании п. 1 ст. 1474 ГК РФ принадлежит исключительное право использования своего фирменного наименования в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фирменное наименование), в том числе путем его указания на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках.
Фирменное наименование или отдельные его элементы могут использоваться правообладателем в составе принадлежащего ему коммерческого обозначения, в товарном знаке и знаке обслуживания. При этом фирменное наименование охраняется независимо от охраны коммерческого обозначения, товарного знака или знака обслуживания (ст. 1476 ГК РФ).
Товарный знак (знак обслуживания) - это обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, на него признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве (п. 1 ст. 1477 ГК РФ, ст. 1481 ГК РФ).
Согласно п. 2 ст. 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:
- на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории РФ, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию РФ;
- при выполнении работ, оказании услуг;
- на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;