Файл: Юридический позитивизм как теория права, его происхождение.pdf

Однако и современный взгляд в развитии мировой и отечественной истории также отмечен правовым позитивизмом. Это проявляется, прежде всего, в том, что нравственные категории поучают юридическое толкование. «В современной теории государства и права достоинство личности получает юридический статус»^[19] – пишут О. С. Пугачев и Н. П. Козлова. Авторы приводят интересные данные, показывая эволюцию трансформации моральных понятий в юридические. Так, авторы приводят тексты конституций современных государств Запада, в которых достоинство личности трактуется юридически. Например, в ст. 1 Основного закона ФРГ, принятого 23 мая 1949 г., указывается, что «человеческое достоинство неприкосновенно. Уважать и защищать его – обязанность всей государственной власти». В ст. 10 Конституции Испании закреплено следующее положение: «Достоинство человека, нерушимость его прав, которые являются прирожденными, свободное развитие личности, уважение к закону и к правам других составляют основу политического строя и социального мира». В ст. 21 Конституции РФ 1993 г. Закреплено, что «достоинство личности охраняется государством. Ничто не может быть основанием для его умаления» ^[20].

Таков этап современной культуры, когда власть и сила права оказывается безусловной. И в целом, кажется, что нет ничего отрицательного в том, что государство занимается охраной достоинства личности. Но это значит, что другие институты духовной культуры оказываются не в силах выполнять эту функцию. Это своеобразный скрытый правовой позитивизм, внедрившийся на бессознательном уровне в сознание современного человека^[21].

Таким образом, правовой позитивизм является реакцией на правовой нигилизм. И во многом ставка на право правомерна, и это более трезвая позиция, чем отрицание права. Однако здесь происходит абсолютизация права в ущерб остальным институтам духовной культуры, которые теряют силу и оказываются на периферии общественной и личной жизни человека. Право становится эпицентром духовной жизни человека. Это есть правовой позитивизм, который является господствующим в современную эпоху^[22].

Выводы

Идеальный конструкт правосознания в реальной жизненной практике подвергается различным аберрациям. Это, прежде всего правовой нигилизм и правовой позитивизм. Если первый связан с полным отрицанием значение права и правовых начал жизни, то второй, наоборот, делая ставку исключительно на право, неправомерно абсолютизирует его роль.

Правовой нигилизм в России связывается, прежде всего, с морализмом Л. Н. Толстого, который исключал внешние формы жизни, делая упор исключительно на духовно-нравственное совершенствование личности. Это учение нашло довольно широкое распространение, проникнув в интеллигентские круги, которые стали предпринимать практические меры по разрушению сложившихся социально-исторических и государственных устоев России.

Реакцией на это была критика сборника «Вехи», в котором был дан концептуальный анализ феномена интеллигентского нигилизма. Как реакция на правовой нигилизм появляется правовой позитивизм. Это учение, имеющие глубокие западноевропейские корни, проникает и в Россию. Складывается определенная школа (Г. Ф. Шершеневич), которая развивает научную философию права (правовой позитивизм). В советский период истории также господствующей формой в правоведении был правовой позитивизм.

Глава 2. Критика теории юридического позитивизма

2.1. Критика юридического позитивизма в работах П. И. Новгородцева

Критика правового позитивизма дана в работах П. И. Новгородцева. Так, в кризисе современного правосознания» он показывает исток того феномена, который называет апофеозом права. Это – декларация прав человека и республиканская конституция 1848 г. Эти документы ставили перед собой цель вывести человечество в более высокое нравственное состояние путем политических и правовых решений. «Все они исходили из мысли, - пишет Новгородцев, - что правовое государство имеет достаточно средств, чтобы обеспечить в обществе свободу, равенство и братство, водворить в нем внутреннее согласие и единство, создать среди людей совершенные нравственные отношения»^[23].

Это был своего рода моральный утопизм, полагавший, что посредством права можно решить все социальные задачи. Он имеет свои истоки, в том числе в морализме Толстого. Правда, Толстой осуждал «внешние» формы совершенствования жизни, полагаясь лишь на внутреннее религиозное преображение человека. В этом смысле абсолютное полагание на право и правовое государство было как бы неким ответом толстовскому морализму. Но тоже явилось крайностью и односторонностью.

Примечательно, как Новгородцев критикует «отвлеченный морализм доктрины непротивления злу Толстого», показывая его бесперспективность. Вообще, изменение внешних форм жизни, против которых выступал Толстой, является совершенно необходимым условием социального развития. Новгородцев дает, таким образом, отповедь толстовскому учению: «Изменение внешних форм – ведь это означает в России свободу для каждого развиваться и расти, думать и говорить, веровать и молиться, свободу жить и дышать; это значит освобождение от тех угнетающих условий, которые насильственно задерживали рост народной жизни и довели ее до неслыханных ужасов всеобщего нестроения. Проповедовать русским, что внешние формы жизни не важны, все равно, что людям, настрадавшимся от долгого пребывания в тесном и душном помещении, говорить, что для них не важно перейти в светлый просторный дом» ^[24].

Это очень важные слова, показывающие трезвый реализм Новгородцева как истинного философа правоведа, осознающего реальное положение дел и пресекающего любой утопизм. Для России это особенно важно, так как здесь порой сильна проповедь приоритета «духовного» над «материальным», что является, как показывает Новгородцев, гибельным и вредоносным для нее. Это своего рода духовный утопизм, парализующий активную социальную деятельность, так необходимую в России.

Соответственно, правовой утопизм, также не является идеалом, и он также подвергается серьезной и основательной критике. Несмотря на весь морализм Толстого, и в его критике внешних форм тоже есть здравое зерно, и Новгородцев это прекрасно чувствует. Он анализирует эпоху, в которой утвердилась вера в абсолютную силу права. «В сознании той эпохи, которой дано было утвердить начала правового государства, право являлось венцом и завершением культурного развития или, как думал Кант, конечной целью всемирной истории. Это был своего рода апофеоз права, исходивший из веры в его божественное предназначение на земле» ^[25].

Новгородцев последовательно показывает разочарование и в правовом абсолютизме, раскрывая его односторонность и неполноту. Он пишет: «Прежняя вера во всемогущую силу правовых начал, в их способность утвердить на земле светлое царство разума, отжила свое время. Опыт XIX столетия показал, что право само по себе не в силах осуществить полное преобразование общества. Но в то время, как для одних этот опыт служит поводом к отрицанию всякого значения права, для других он является свидетельством необходимости восполнить и подкрепить право новыми началами, расширить его содержание, поставит его в уровень с веком, требующим разрешения великих социальных проблем»^[26].

Это трезвое понимание ограниченности возможности воздействия права на жизнь, его необходимой связью с другими институтами духовной культуры, без которых оно оказывается бессильным.

Следующие слова Новгородцева оказываются актуальными и для нашего времени, в котором также превалирует идея права и правового государства: «…правовое государство не есть венец истории, не есть последний идеал нравственной жизни; это не более, как подчиненное средство, входящее как частный элемент в более общий состав нравственных сил. Отсюда недалек и следующий вывод, что право по отношению к полноте нравственных требований есть слишком недостаточное и грубое средство, неспособное воплотить чистоту моральных начал» ^[27].

Таким образом, философия права Новгородцева показывает односторонность как отвлеченного морализма в духе Толстого, так и правовой утопизм (правовой позитивизм), делающий ставку исключительно на право. Это более тонкая и гибкая философия, принимающая во внимание действительную реальность, с одной стороны, с другой стороны, стремящаяся к идеалу, способному действительно преобразить эту реальность. В лице Новгородцева мы видим преодоление правового позитивизма на очень серьезном уровне.

2.2. Проблема источников права в контексте теории юридического позитивизма

Проблема источников права - одна из актуальнейших в юридической науке. С тех пор, как возникло право, проблемы истоков его образования, форм его организации и существования постоянно привлекали к себе повышенное внимание исследователей-теоретиков и юристов-практиков^[28]. Это обусловлено, прежде всего, тем, что подход к определению источников права связан с самым важным вопросом юриспруденции - что есть само право? В зависимости от типа правопонимания различаются и представления о том, что считать источником права^[29]. «Источник права - это обусловленный характером правопонимания данного общества способ признания социальных норм в качестве обязательных», - утверждал Г. М. Муромцев^[30]. Л. И. Спиридонов подчеркивал, что главной причиной расхождения в трактовке природы источника права является различное правопонимание^[31].

На мысли о том, что правопонимание предопределяет подходы к изучению источников права, все внимание акцентируют различные исследователи. «Общеизвестно, - пишет А. Н. Дубовицкий,- что понятия «право» и «источники права» взаимосвязаны, взаимообусловлены и, по большому счету, синонимичны. В основе конкретных источников права лежит то или иное правопонимание»^[32]. Ф. М. Гаджинова утверждает, что рассматривать проблему источников права допустимо только в контексте определенного типа правопонимания, составляющего основу правового учения в целом^[33].

Понимание права и его источников демонстрируют позитивистские концепции, нашедшие отражение в трупах И. Бентама, Дж. Остина, К. Бергбома, Г. Харта, Г. Кельзена, Г. Ф. Шершеневича. Юридический позитивизм принципиально отрицает иное (естественное), кроме позитивного, право. Соответственно, в природе права видели не универсальный закон природы или божественный разум, а самого человека в выражении воли государства. Нормы творит государство. Именно государство и является субъектом, творящим право.

По мнению В. С. Нерсесянца, право для легистов — это лишь позитивное (реально-эмпирически данное) явление, а именно любое (в том числе произвольное) официально-властное, принудительно-обязательное установление нормативного характера. Фактически же сущностью права у легистов
оказывается властная принудительность (приказ власти), поскольку именно по этому признаку они отличают право от неправа^[34].

Ответ на вопрос: что такое право? у сторонников позитивизма, как правило, заключается в том, что право - это то, что устанавливает власть как общеобязательное правило, это закон, это эмпирическая реальность.

Эту позицию в Новое время разделял идеолог абсолютистского государства Т. Гоббс. По его мнению, «правовая сила закона состоит только
в том, что он является приказанием суверена»^[35], право — это приказ суверена. Дж. Остин подчеркивал, что «всякое право есть команда, приказ», «агрегат правил, установленных или этическим руководителем или сувереном».

«Всякая норма права — приказ», — подчеркивал Г. Ф. Шершеневич^[36]. Он считал, что государство является единственным источником права, а право — произведение государства и его функция. Г. Ф. Шершеневич утверждал, что отличительной чертой права, понимаемого как совокупность норм, установленных государством, является его принудительный характер.