Файл: «Исполнение обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности»..pdf

2.2 Залог

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество (залогодателя). В случаях и в порядке, которые предусмотрены законом, требование залогодержателя может быть удовлетворено путем передачи предмета залога залогодержателю (оставления у залогодержателя) (п. 1 ст. 334 ГК РФ).

Залогодержатель преимущественно перед другими кредиторами залогодателя вправе получить удовлетворение обеспеченного залогом требования также за счет страхового возмещения, возмещения, предоставляемого взамен заложенного имущества, причитающихся залогодателю или залогодержателю доходов от использования заложенного имущества третьими лицами, имущества, причитающегося залогодателю в случаях, перечисленных в п. 2 ст. 334 ГК РФ.

Хотелось бы отметить, что залог с самого начала дает стимул должнику к исполнению обязательства, а удержание используется только как обеспечительное средство после нарушения должником своего обязательства, но направленность их одинаковая.

Е.А. Суханов отмечает два его вида залога: заклад, т.е. залог с передачей имущества залогодержателю, и залог без такой передачи (залог в собственном смысле слова). Залог без передачи имущества залогодержателю чаще применяется, так как заложенное имущество по общему правилу остается у залогодателя (абз. 1 п. 1 ст. 338 ГК РФ). Предмет залога
может быть оставлен у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге - твердый залог (п. 2 ст. 338 ГК РФ). Имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании [24, с.600].

Залогодатель сохраняет право пользования имуществом, заложенным по договору об ипотеке. Залогодатель вправе использовать это имущество в соответствии с его назначением. Условия договора об ипотеке, ограничивающие это право залогодателя, ничтожны (п. 1 ст. 29 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге
недвижимости)»- далее Закон об ипотеке).

 За счет заложенного имущества обеспечивается возмещение залогодержателю таких необходимых расходов, как расходы на содержание имущества и / или охрану либо на погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам (ст. 4 Закона об ипотеке).

Залоговое обязательство является акцессорным, т.е. существует пока существует основное обязательство. Прекращение основного обязательства влечет прекращение залога (подп. 1 п. 1 ст. 352 ГК РФ), прекращение залога не влечет прекращения основного обязательства (п. 2 ст. 329 ГК РФ).
Существуют виды залога, которые выделяются по предмету залога, например: ипотека – залог недвижимости, залог ценных бумаг, залог исключительных прав, залог товаров в обо-
роте и залог вещей в ломбарде (ст.ст. 357-35818 ГК РФ).

Субъекты залогового правоотношения: залогодатель –
лицо, давшее имущество залог, и залогодержатель – лицо,
принявшее имущество. Такими лицами могут быть, как физические, так и юридические лица.

Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК РФ). Только собственник вещи может передать вещь в залог, однако в предусмотренных ГК РФ случаях, передать вещь в залог может и лицо, имеющее иное вещное право.

Предметом залога может быть любое имущество (вещи и имущественные права, за исключением имущества, перечисленного в п. 1 ст. 336 ГК РФ. Залог отдельных видов имущества может быть ограничен или запрещен законом (п. 1 ст. 336 ГК РФ).

Залог возникает на основании договора, а также при наступлении указанных в законе обстоятельств (залог на основании закона) (п. 1 ст. 334.1 ГК РФ).

Для договора залога устанавливается обязательная под страхом недействительности простая письменная форма (если законом или соглашением сторон не установлена нотариальная формальная форма). Как и договор, в котором прописано основное обязательство, который должен быть заключен в нотариальной форме, так и договор залога должен быть нотариально удостоверен. Если не будет нотариальной формы, то также он будет признан недействительным (п. 3 ст. 339 ГК РФ).

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» (далее – Постановление) даются разъяснения по поводу единообразного применения законодательства о залоге. Мы рассмотрим лишь основные положения.

При залоге нежилого помещения не нужна передача в залог земельного участка, на котором расположено нежилое здание (многоквартирный дом), где располагается заложенное помещение, либо права аренды этого участка, так как к приобретателю помещения переходит принадлежащее залогодателю право на долю в общем имуществе здания (п. 11 Постановления).

Согласно ст. 69 Закона об ипотеке залог здания или сооружения возможен только с одновременной ипотекой земельного участка, на котором располагается это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды участка [20, с.158].

Рассмотрим случай, когда собственник здания или сооружения не имеет права собственности или аренды на такой земельный участок. До принятия вышеуказанного Постановления высшие судебные инстанции рассуждали так: данное правило подлежит применению в случаях, когда залогодатель здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка. Если же земельный участок либо право аренды не являются предметом залога, то такой договор признается ничтожной сделкой (ст. 168 ГК РФ).

2.3 Поручительство

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен в обеспечение как денежных, так и неденежных обязательств, а также в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем. Поручительство может возникнуть на основании закона (п.п. 1,2 ст. 361 ГК РФ).

Чтобы не было неопределенности в вопросе о том, какое именно обязательство обеспечено поручительством, необходимо четкое определение будущего обязательства.

Это подтверждает судебная практика. В одном из судебных дел было установлено, что на момент заключения договора поручительства кредитный договор, стороны еще не заключили, сумму кредита и объем ответственности поручителя не определили. Поэтому суд указал, что ссылаться в договоре поручительства на кредитный договор, который заключат в будущем, можно лишь при условии указания в договоре поручительства суммы, в пределах которой поручитель несет свою ответственность.

Е.А. Суханов считает, что договор поручительства – безвозмездный, но на основе отдельного специального договора за услуги по поручительству поручитель может получить сумму вознаграждения с должника. С точкой зрения Е.А. Суханова не совсем согласна, так как ГК РФ не указывает, является ли поручительство возмездным или безвозмездным договором и не содержит запрета на включение цены вознаграждения в договор поручительства. Согласно п. 2 ст. 1 ГК РФ граждане свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора, а также в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Каким договор поручительства будет, решают стороны в своем соглашении. Поэтому считаю, что цену вознаграждения можно включать в сам договор поручительства.

В современных рыночных отношений
стороны склоняются в пользу возмездности любого договора
(ст. 423 ГК РФ).

К существенным условиям договора поручительства относятся: обязательство, обеспечиваемое поручительством, и личности кредитора и должника.

Так как договор поручительства основан на договоре, обязательство поручителя является безотзывным вследствие не допущения одностороннего отказа от исполнения обязательства и одностороннего изменения его условий (за исключением случаев, предусмотренных в ст. 310 ГК РФ).

К форме договора поручительства применяется строгое правило, несоблюдение которого влечет недействительность договора поручительства: договор поручительства должен быть совершен в письменной форме (ст. 362 ГК РФ).

ГК РФ установлена солидарная ответственность поручителя и должника, правда с оговоркой: если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя (п. 1 ст. 363 ГК Ф). Поручитель отвечает в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, если иное не предусмотрено договором поручительства (п. 2 ст. 363 ГК РФ).

Поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства (п. 1 ст. 367 ГК РФ). В ГК РФ установлена гарантия для кредитора в том, что частичное исполнение основного обязательства засчитывается в счет его необеспеченной части и в том, что исполненным считается то из нескольких основных обязательств, которое необеспечено поручительством, но с условием, что должник не указал, какое из обязательств он исполняет (п. 1 ст. 367 ГК РФ).

Поручительство прекращается в следующих случаях (п.п. 3,5,6 ст. 367 ГК РФ): [17, с.234]

• при переводе на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель в разумный срок после направления ему уведомления о переводе долга не согласился отвечать за нового должника;
• кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;
• по истечении указанного в договоре поручительства срока. Если такой срок не установлен – то прекращается в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного обязательства не предъявит иск к поручителю;
• если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства (при условии, что срок основного обязательства не указан или не может быть определен, либо определен моментом востребования)

2.4 Независимая гарантия

Согласно п. 1. Ст. 368 ГК РФ гарант в соответствии с независимой гарантией (далее – гарантия) принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с данным гарантом обязательства в независимости от действительности обеспечиваемого обязательства. Требование об определенной денежной сумме должно устанавливать конкретную сумму. Форма гарантии - письменная, она должна содержать условия гарантии и удостоверение в подлинности ее выдачи определенным лицом (п. 2 ст. 368 ГК РФ).

Существенные условия гарантии: предмет и срок, на который она выдана. Е.А. Суханов указывает еще на одно существенное условие: наименование гаранта.

Банковские гарантии выдаются банками, иными кредитными организациями, другими коммерческими организациями (п. 3 ст. 368 ГК РФ).

Ко всем гарантиям, кроме банковских и выданных коммерческими организациями применяются правила о договоре поручительства (абз. 2 п. 3 ст. 368 ГК РФ).

Согласно ст. 370 ГК РФ банковская гарантия не имеет акцессорного характера.

Независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если она не предусматривает другое (п. 1 ст. 371 ГК РФ). Право требования к гаранту бенефициар по независимой гарантии не вправе передавать другому лицу по общему правилу (п. 1 ст. 372 ГК РФ). В сязи с этим появляется деление гарантий на: отзывные и безотзывные, передаваемые и непередаваемые. Если бенефициар передает права по независимой гарантии другому лицу, то передает права и по основному обязательству (п. 1 ст. 372 ГК РФ). В ст. 378 ГК РФ указаны случаи прекращения независимой гарантии.

Постановление Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» установило следующее:

• оспаривать гарантию вследствие неуказания в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является правомерным;
• банковская гарантия, выданная на срок, меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства, не может быть признана недействительной по этому основанию;
• гарантия в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ) означает соблюдение требований ГК РФ о письменной форме банковской гарантии;
• отсутствие подписи главного бухгалтера юридического лица, выдавшего банковскую гарантию - не основание для признания гарантии недействительной.