Добавлен: 16.06.2023
Просмотров: 349
Скачиваний: 3
Статья 5 Основ о нотариате уделяет основное внимание вопросу о сохранении нотариальной тайны. К ней относятся сведения (и документы), которые стали известны нотариусу, его заместителю или иным лицам, работающим в нотариальной конторе при осуществлении нотариальной деятельности. Обязанность хранения нотариальной тайны распространяется на этих лиц как в период работы, так и после прекращения полномочий или увольнения. Исключения из этого правила предусматриваются Основами о нотариате[81].
Сведения (документы) о совершенных нотариальных действиях могут выдаваться только лицам, от имени которых или по поручению которых совершены нотариальные действия, а также в случаях, специально установленных ч. 4 ст. 5 Основ о нотариате, иным лицам (органам следствия, судебным приставам – исполнителям и др.)[82].
«Данные нормы ст. 5 Основ о нотариате вступают в коллизию с нормами целого ряда других законов. Например, на получение сведений без соблюдения, предусмотренного ст. 5 Основ о нотариате порядка претендуют сотрудники органов полиции, налоговых органов, адвокаты, кредитные учреждения. В рамках норм УПК РФ, ГПК РФ, АПК РФ целый ряд процессуальных и следственных действий, предусматривающих прямое или косвенное получение информации о нотариальном действии, может быть совершен без учета требований ст. 5 Основ о нотариате»[83].
«Реализация указанных выше гарантий нотариальной деятельности обеспечивается установлением определенных ограничений в деятельности нотариуса, что свидетельствует об ограничении в первую очередь общего правового статуса нотариуса»[84]. «Согласно ст. 6 Основ о нотариате нотариус не вправе:
- заниматься самостоятельной предпринимательской деятельностью и никакой иной, кроме нотариальной, научной и преподавательской;
- оказывать посреднические услуги при заключении договоров.
Запреты обусловлены спецификой нотариальной деятельности и носят для нотариуса абсолютный характер, иными словами они действуют на протяжении всей его деятельности, законодательство не предусматривает каких-либо исключений (кроме научной и преподавательской деятельности). Ограничения относятся как к нотариусу, работающему в государственной нотариальной конторе, как и к нотариусу занимающемуся частной практикой»[85].
«Возникает вопрос будут ли нарушениями законодательства о нотариате получение гонорара в средствах массовой информации за ведение правовой рубрики, например, «на приеме у нотариуса»? То же самое можно сказать о долях (акциях) в уставных капиталах коммерческих организаций, принадлежащих нотариусу. Как видно, вопрос этот не разрешен российским законодательством»[86].
2.3. Контроль за деятельностью нотариуса
Нотариальная деятельность, как и любая деятельность нуждается в контроле. «Необходимость контроля над нотариальной деятельностью на сегодняшний день не вызывает сомнения и объясняется тем, что именно всесторонний контроль позволяет выявить ошибки в практике и проблемы функционирования организации нотариата во всех звеньях от нотариуса до нотариальной палаты»[87].
«В широком смысле государственному контролю подвергаются все без исключения сферы нотариата - от наделения лица полномочиями нотариуса до законности самих нотариальных действий – актов»[88].
Цели контроля в сфере нотариата носят многозначный характер, обусловлены спецификой нотариальной деятельности и нотариальных актов»[89].
Первое - контроль за профессиональной деятельностью – это необходимый элемент любой как публично-правовой, так и частноправовой организации.
Второе – специфика контроля в сфере нотариальной деятельности определяется особенностью нотариальных актов. В основном эти акты не имеют ограничений по времени действия. Например, такие акты, как свидетельство о праве на наследство, нотариально удостоверенные договоры, будут действовать до тех пор, пока наследник не пожелает каким-либо образом распорядиться своим имуществом либо пока не будет заключена новая сделка[90].
«Вопросам контроля за деятельностью нотариусов посвящена гл. V11 Основ о нотариате, а также ряд других положений законодательства о нотариате. В нем предусмотрены различные формы контроля за деятельностью нотариусов среди которых можно выделить: 1) профессиональный контроль; 2) контроль налоговых органов и органов, взимающих обязательные платежи в государственные внебюджетные фонды; 3) судебный контроль; 4) контроль, осуществляемый органам прокуратуры и следствия»[91]. В рамках курсовой работы мы рассмотрим профессиональный и судебный контроль над нотариусами и деятельностью нотариусов.
Профессиональный контроль носит как предварительный, текущий так и последующий характер[92].
Предварительный контроль связан с должностью нотариуса. Такой контроль осуществляется в процессе наделения полномочиями нотариуса, когда органом юстиции совместно с нотариальной палатой проверяется соответствие претендента должности (стажировка, квалификационные экзамены и конкурс). Кроме того, предварительный контроль осуществляется при прекращении полномочий нотариуса судом, который проверяет соответствие законности намерения нотариальной палаты или органа юстиции отстранить нотариуса от должности.
«В соответствии со ст. 34 Основ о нотариате текущий контроль за исполнением профессиональных обязанностей нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах, осуществляют органы юстиции, занимающимися частной практикой, - нотариальные палаты. Однако, осуществляя контроль за профессиональной деятельностью, органы юстиции не вправе вмешиваться в процесс совершения нотариальных действий»[93].
Последующий контроль в отношении нотариусов имеет место при решении вопросов о привлечении нотариуса к предусмотренным законом мерам ответственности за правонарушение, связанное с нотариальной деятельностью. Такой последующий контроль осуществляют органы прокуратуры, суда, органы юстиции и нотариальной палаты[94].
Основы о нотариате не конкретизируют содержание и объем контроля. Вместе с тем буквальное толкование положений Основ о нотариате, позволяет сделать вывод о том, что профессиональный контроль за деятельностью нотариуса имеет целью обеспечить проверку исполнения нотариусом всех его полномочий, вытекающих из профессиональных обязанностей, за исключением проверки законности совершения ими отказа в совершении нотариальных действий[95].
«Действует общее правило статьи 17 Основ о нотариате – «в случае совершения действий, противоречащих законодательству Российской Федерации, нотариус несет ответственность в установленном законом порядке». Так как нотариус, работающий в государственной нотариальной палате, находится в трудовых отношениях с органами юстиции, к нему может быть применен спектр дисциплинарных взысканий, как для любого другого работника»[96].
«Основы о нотариате не закрепляют мер дисциплинарной ответственности, применяемых нотариальной платой к нотариусу, занимающемуся частной нотариальной практикой. Они не делегируют такого полномочия и самой нотариальной палате. В гл. У1 Основ о нотариате, посвященной региональным Федеральной нотариальным палатам, нет отсылочных норм о дисциплинарной ответственности к уставам региональной нотариальной палаты и Федеральной нотариальной палаты либо иным актам, принимаемым указанными палатами»[97]. «В п. 2 гл. 1 Профессионального кодекса нотариусов Российской Федерации, утвержденного постановлением собрания представителей нотариальных палат субъектов РФ от 18 апреля 2001г. № 10 «О профессиональном кодексе нотариусов Российской Федерации»[98] сформулированы профессиональные и морально-этические стандарты нотариальной деятельности и личного поведения нотариуса, характеристика нарушений профессиональной дисциплины и этики, принципы и виды ответственности, порядок наложения и снятия взысканий, а также меры поощрения нотариуса»[99]. К мерам профессионального воздействия за дисциплинарные проступки Профессиональный кодекс нотариусов Российской Федерации относит замечание, выговор или строгий выговор. Мы склонны поддержать мнение Л.В. Щенниковой по этому поводу «… данные наказания не отображают особенностей рассматриваемой деятельности»[100].
Необходимо отметить, что Профессиональный кодекс нотариусов Российской Федерации является актом саморегулирования самих нотариусов и не имеет статуса нормативного правового акта. Потому преобладающее значение в правоприменении всегда будет отдаваться действующему законодательству. Только самим законодатель может устранить данный пробел.
Считаем нецелесообразным исключение участия органов государственной власти в вопросе контроля за профессиональной деятельностью нотариусов, занимающихся частной практикой.
«Территориальные органы юстиции субъектов РФ обладают некоторыми контрольными полномочиями по отношению к деятельности частнопрактикующих нотариусов, в частности: организуют выдачу квалификационных свидетельств на право нотариальной деятельности, совместно с нотариальной платой принимают квалификационный экзамен у лиц, желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности, издают приказы о назначении на должность нотариуса и т.д.»[101]. Однако эти полномочия государственного органа исполнительной власти никак не связаны с контролем за самой профессиональной деятельностью частнопрактикующего нотариуса. Участие государства в сфере регулирования деятельности нотариата должно быть более существенным, в первую очередь, касаться контроля за деятельностью нотариусов»[102].
«Сейчас наблюдается парадоксальная ситуация, когда государство в лице органов юстиции назначает нотариуса на должность, но не имеет право поставить вопрос о лишении его полномочий за допущенные нарушения. Только нотариальная палата может подать в суд соответствующий иск[103].
Территориальный орган юстиции не вправе каким-либо образом исправить ситуацию, даже в том случае если профессиональная неподготовленность нотариуса более чем очевидна, он некомпетентен, допускает грубые ошибки. В свою очередь нотариальная палата по этому поводу также не принимает по этому поводу никаких мер, исходя из корпоративных интересов. Результат - нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц[104]. Нередки случаи, когда нотариальная палата при рассмотрении дисциплинарных проступков, несмотря на многочисленные претензии к работе нотариуса ведет себя излишне снисходительно и не ставит вопрос о лишении его полномочий»[105].
Не исключены элементы круговой поруки, так как все нотариусы обязательно являются членами нотариальной палаты. Поскольку нотариусы проверяют друг друга, эти проверки носят не слишком принципиальный, требовательный и взыскательный характер. Бесспорно, что в этой ситуации необходимо ужесточение контроля государства в целях повышения ответственности и улучшения качества работы нотариусов в целом[106]. Основы о нотариате не определяют формы и методы такого контроля, поэтому они нуждается в детализации и совершенствовании.
«В научной доктрине широко распространено мнение о том, что именно судебный контроль является основной формой надзора за совершением нотариальных действий»[107]. «В теории нотариального права принято делить судебный контроль на прямой и косвенный»[108].
«Прямой контроль осуществляется при рассмотрении судами заявлений о совершении нотариальных действий или об отказе в их совершении в рамках особого производства в гражданском процессе[109]. При этом прямой судебный контроль осуществляется только судами общей юрисдикции по правилам главы 37 ГПК РФ[110].
Косвенный контроль осуществляется судами путем рассмотрения споров между участниками гражданского оборота, когда оспаривается нормативный акт в исковом производстве как в гражданском, так и арбитражном процессе»[111].
В статье 33 Основ о нотариате предусмотрено, что отказ в совершении нотариального действия или неправильное совершение нотариального действия обжалуется в судебном порядке. «Между тем судебный контроль по природе иной, чем административный и обуславливается как задачами судопроизводства, так и статусом суда как органа, призванного обеспечивать права и свободы граждан»[112]. «Поскольку нотариальные действия затрагивают субъективные права лиц, в отношении которых эти действия совершаются, закон предоставляет заинтересованным лицам право на обращение в суд …»[113].
«Многими юристами высказывается мнение о том, что необходимо исключить административный контроль за совершением нотариальных действий со стороны государства и нотариальных палат, и предлагается узаконить лишь судебный контроль за указанными действиями»[114]. «Их аргументы заключаются в том, что любой нотариально оформленный акт, несмотря на допущенные при его оформлении нарушения закона, будет являться законным до тех пор, пока суд не вынесет решения о признании его незаконным»[115].
Статья 33 Основ о нотариате является, в первую очередь, гарантией защиты прав граждан, а не основой контроля за профессиональной деятельностью нотариусов. Вот почему судебный контроль за деятельностью нотариусов в РФ не может полноценно заменить административный контроль со стороны соответствующих органов и организаций, которые осуществляют его на постоянной основе. Его наличие позволяет не только своевременно выявить нарушения законодательства, но и в отдельных случаях принять меры по их устранению.