Файл: Нотариат в РФ (Понятие и особенности нотариата)..pdf

«Во французском праве обязательному нотариальному удостоверению подлежат отдельные сделки с недвижимым имуществом - дарение недвижимости, договор ипотеки, договор купли - продажи недостроенных зданий и сооружений».

В США, при совершении сделки с недвижимостью, нужно провести проверку юридической чистоты объекта (недвижимости). В ряде штатов США сделка оформляется через Title & Escrow Company по типу проведения нотариальной сделки в России. В некоторых штатах со стороны продавца и покупателя должны быть задействованы адвокаты, которые представляют интересы клиентов – в таком случае Title Company отводится роль проверки юридической чистоты прав собственности. Нотариально заверенное завещание во Франции. Завещание пишется в присутствии двух нотариусов или нотариуса и двух свидетелей. Завещатель самостоятельно диктует текст завещания нотариусу, который в свою очередь пишите или печатает текст завещания. Затем завещание зачитывается в присутствии нотариуса, после чего завещатель и, если есть свидетели, его подписывают. В дальнейшем, завещание регистрируется в центральной базе данных завещаний Франции и храниться у нотариуса.

Нотариальное заверения завещания в РФ и в Германии. Так как РФ и Германия основываются на одной нотариальной системе, они имеют схожие черты в заверении завещания.

«Завещание пишется завещателем или записывается с его слов нотариусом. Завещание, которое пишется нотариусом со слов завещателя, должно быть полностью прочитано, перед тем как оно подписывается завещателем в присутствии нотариуса.

Нотариус зачитывает завещание, если завещатель сам, по каким - либо причинам не может прочитать завещание. Об этом на завещании делается соответствующая надпись с указанием причин, по которым завещатель не смог лично прочитать завещание. Завещание подписывается собственноручно завещателем».

Таким образом, можно сделать вывод, что страны, имеющие одну правовую систему нотариата, обладают схожими чертами и в нотариальном удостоверении сделок.

Глава 3. Проблемы и тенденции развития нотариата

3.1. Проблемы развития нотариата

Поскольку развитие нотариата России неразрывно связано с эволюцией данного института в мировом масштабе и является древнейшим мировым институтом: есть предположения о том, что еще в III в. до н.э. был отмечен прообраз нотариальной деятельности. Если говорить о России, то до сегодняшнего дня среди исследователей российского нотариата нет единого мнения о том, когда же он возник. Но все исследователи сходятся в одном: нотариат возник в связи с развитием гражданского оборота. На современном этапе серьезное значение имеет изучение разных сторон правового регулирования нотариата в Российской Федерации. Если говорить об актуальности рассматриваемой проблематики, то можно выделить следующие обстоятельства. В настоящее время действия государства направлены на формирование в России гражданского общества. Именно поэтому, нельзя забывать о том, что «латинский» (свободный) нотариат представляется в качестве важного института гражданского общества, который направлен на защиту прав и интересов граждан.

Нотариальное законодательство продолжает оставаться не в полной мере соответствующим современному этапу развития: оно требует модернизации, а также, необходимо с теоретической точки зрения дать определение места нотариата в правовой системе нашей страны. При этом формирование оптимальной модели правового регулирования нотариальной деятельности, должно основываться, как на отечественном, так и зарубежном опыте. В качестве предпосылки при изучении нотариата с точки зрения российской правовой традиции можно выделить положение о том, что институт нотариата в России появился вследствие рецепции. Как и в любой другой отрасли, для полноценного развития правовой системы необходимы иностранные заимствования. Зарубежные заимствования оказывают положительное влияние на правовую систему. В данном случае речь идет только об адаптированных к правовой системе заимствованиях, которые соответствуют историческим, экономическим, политическим и иным условиям. Определенный интерес представляет точка зрения Д. А. Пашенцева, который отмечает, что «рецепция может приобретать различные формы: рецепция смысла, формы и содержания».

В связи с этим следует отметить, что рецепции содержания и формы могут совмещаться, что и произошло в нашей стране при создании института нотариата. В.А.Заломов подчеркивает, что когда составлялось Временное положение о нотариальной части, «за основу был взят германский опыт». И в Германии, и в России нотариусы числились на государственной службе, не имели жалования, а также права на пенсионное обеспечение, т. е. их правовое положение практически полностью совпадало.

Следует отметить, что в Российской Федерации имеет место дуалистическая модель нотариата, т. е. в одном правовом поле работают и государственные и частные нотариусы. В связи с этим, важным является понимание того, должен ли нотариат развиваться на базе зарубежного опыта, или же, наоборот, стоит основываться на отечественной правовой традиции? В данном случае необходимо определить роль государства при регулировании нотариальной деятельности. Если говорить о российском правовом менталитете, то он сформирован таким образом, что население меньше доверяет негосударственным правовым нотариальным структурам, чем государственным. Это свидетельствует о том, что государственный контроль за нотариальной деятельностью необходим^[9].

По состоянию на 01.01.2017 г. государственных нотариусов осталось совсем немного, их численность составляет 9 чел., число же нотариусов, занимающихся частной практикой, достигло 7914 чел.

Таким образом, динамика изменений говорит о том, что за последние несколько лет, количество нотариусов, которые работают в государственных конторах, уменьшилось практически в три раза.

Таким образом, в основном совершением нотариальных действий занимаются частные нотариусы. 10 Согласно ст. 2 Основ законодательства РФ о нотариате (далее - Основы), нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах, а также нотариусы, занимающиеся частной практикой, наделены одинаковыми правами и несут одни и те же обязанности, а оформленные ими документы имеют равную силу.

Также следует подчеркнуть, что частные и государственные нотариусы на сегодняшний день наделены равной предметной компетенцией: на основании ст. 35 Основ они могут совершать все нотариальные действия без ограничений. Однако организационная составляющая деятельности государственных и частных нотариусов различна: по-разному осуществляется назначение на должность самого нотариуса и его помощника, прекращение деятельности нотариуса, финансирование нотариальной деятельности. Необходимо остановиться на проблемах, которые возникают при оплате нотариальных действий. И государственные, и частные нотариусы за совершение нотариальных действий взимают государственную пошлину, то есть нотариальный тариф. В случаях, когда не предусмотрена обязательная нотариальная форма, размер нотариального тарифа устанавливается в соответствии со ст. 22.1 Основ^[10].

Частные нотариусы имеют право взыскивать средства за оказание услуг технического и правового характера. В Письме Федеральной нотариальной палаты от 01.04.2016 г. № 1078/03-16-3, для того, чтобы экономически обосновать плату за технические услуги, приведены формулы для расчета предельного размера оплаты за оказание услуг технического и правового характера. Этот размер утверждается каждый год и применяется с 1 января текущего года. В данном случае, важным является то, что предельный размер рассчитывается исходя из экономической ситуации в регионе, а также отталкиваясь от количества нотариальных действий, приходящихся на одного нотариуса в конкретном регионе. Следовательно, чем меньше плата за оказание услуг технического характера, тем большее количество однотипных действий совершает нотариус. Он не может самостоятельно изменять размер этой платы. На данный момент уже имеется судебная практика, в частности было признано незаконным бездействие нотариуса в части невыдачи свидетельства о праве на наследство по тарифам, которые действовали на дату подачи заявления. На нотариуса была возложена обязанность совершить данное нотариальное действие.

Стоит заметить, что важно обращать внимание на правильность расчета предельного размера оплаты за оказание услуг технического и правового характера. Важным вопросом является выбор модели совершенствования нотариата в России, а также вопрос о соотношении правозащитной и правоохранительной функции нотариата. Как известно, их сочетание в нотариальной деятельности вызвано тесной взаимосвязью частноправовой и публично-правовой функций нотариата. Можно с полной уверенностью говорить о том, что современная юридическая наука не противопоставляет публичные и частные интересы. В связи с этим интересна точка зрения Л. В. Лазарева, который подчеркивает, что противопоставление частных и публичных интересов не имеет смысла, так как «публичные интересы составляются из частных». С этим трудно поспорить, ведь любая отрасль права и является элементом общественного устройства, и, необходима, для достижения общественных целей. Нельзя считать обоснованным вывод Ю. Н. Денисова о том, что целью нотариата является выполнение исключительно предупредительных и профилактических функций, которые «направлены на юридическое закрепление прав субъектов гражданско-правовых отношений и предупреждение их возможного нарушения», так как существует ряд нотариальных действий, которые прямо направлены на защиту нарушенных прав. Как известно, защита субъективных прав реализуется после того, как это право было нарушено. Следовательно, трудно согласиться с Ф. П. Аракеляном в том, что «нотариальное удостоверение сделок является обеспечением надлежащей защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц».

Составление письменного обязательства по использованию денежных средств материнского капитала, а также выдачу свидетельства о наследстве можно отнести к мерам нотариальной защиты гражданских прав. Когда удостоверяется юридический факт или выдаются свидетельства, то правонарушение не допущено, следовательно, применять меры защиты нет необходимости. Разграничение нотариальной охраны и защиты, является важным в методологическом плане. Если смешивать понятия охраны и защиты, то нотариальные функции будут пониматься ошибочно. Обратившись к истории, можно заметить, что еще с советского периода возникали дискуссии о том, какие же функции нотариата можно рассматривать в качестве охранительных. М. Г. Авдюков отмечал, что «все нотариальные действия совершаются в целях охраны прав и интересов граждан».

Как следствие, совершение исполнительных надписей и протестов являются именно способом защиты нарушенных гражданских прав. Охрана и защита находятся в разных плоскостях: защита всегда реализуется в рамках правоохранительных правоотношений. В связи с этим предлагается классификация функций нотариата согласно критерию конечной цели конкретного нотариального действия. В современной России нотариус обладает важными полномочиями государства по осуществлению государственных функций. Данные полномочия заключаются в защите прав граждан и юридических лиц. Именно поэтому нотариат наделяется полномочиями властного характера и, посредством своей деятельности выражает государственную волю. В связи с 12 этим, интересна точка зрения Ю. А. Дмитриева, который утверждает, что нотариус – это «лицо, которое не является государственным органом, но выполняет от имени государства государственные функции».

Данное понимание находится в соответствии с отечественной правовой традицией с присущим ей государственным патернализмом. Получается, что посредством своей деятельности нотариат способствует уменьшению числа гражданско-правовых споров, тем самым, играя профилактическую роль. Можно сказать, что нотариат оказывает помощь государству, предупреждая споры на стадии согласования условий сделки, облегчает рассмотрение споров в суде, так как нотариальные акты более достоверны и имеют особую доказательственную силу. Необходимо остановиться и на проблематике отказа в совершении нотариальных действий. Его можно рассматривать как способ охраны прав и свобод граждан и юридических лиц, потому что в качестве основной цели совершения отказа выделяется предупреждение нарушения прав. Согласно ст. 48 Основ закрепляется перечень оснований для отказа в совершении нотариальных действий, который не подлежит расширительному толкованию. Определенную проблему представляет позиция законодателя, заключающаяся в том, что совершение отказа является неотъемлемым правом нотариуса, а разъяснение его причин и составление процессуального документа в виде постановления об отказе в совершении нотариального действия, возможно, только по просьбе заинтересованного лица. Важно отметить, что в подобной ситуации можно усмотреть возможности для нарушения прав граждан, в особенности, пожилых людей, недостаточно грамотных, несовершеннолетних. В связи с этим можно предложить обязать нотариусов, вне зависимости от просьбы лица, разъяснять причины, по которым был допущен отказ в совершении нотариального действия. Данное предложение позволило бы избежать обращений в суд, так как основание для обжалования возникает только в том случае, если документ был оформлен в письменной форме, где зафиксированы причины отказа. Актуальность его не вызывает сомнений, так как в судебной практике есть примеры, когда отсутствие подтверждения обращения стало причиной отказа в удовлетворении требований.

Наличие института отказа нотариуса в совершении нотариального действия является гарантией охраны прав и законных интересов конкретных субъектов правоотношений. На сегодняшний день это приобрело особую актуальность, так как законодательство постоянно усложняется, а некоторые граждане сохраняют стремление к тому, чтобы обойти закон и совершить неправомерное действие, прикрывшись авторитетом нотариуса и составляемого им акта. В связи с этим не стоит забывать о том, что только основанный на законе отказ будет надежной гарантией защиты права собственности^[11].