ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 16.10.2020
Просмотров: 5271
Скачиваний: 5
Вместе с тем действие работодателя, состоящее в том, что он начал использовать служебное произведение, требует особого анализа.
11. Работодатель может начать использование служебного произведения в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, и тем самым предотвратить возвращение автору исключительного права на это произведение по истечении этого срока.
Для определения "использования" произведения необходимо обратиться к ст. 1270 ГК РФ: любое указанное в этой статье действие является использованием произведения.
Действия, совершаемые работодателем, будут считаться использованием произведения независимо от того, совершаются они в целях извлечения прибыли или без такой цели.
Использованием считается не только использование произведения способами, указанными в п. 2 и 3 ст. 1270 ГК РФ, но и иное использование произведения в любой форме и любым способом (см. также ст. 1229 ГК РФ и комментарии к ст. 1229 и 1270 ГК РФ).
Использованием произведения считается и такое использование, которое нарушает нормы права, например осуществляемое без согласия автора использование произведения без указания его имени или в переработке.
Таким образом, понятие "использование произведения", применяемое в данном случае, - очень широкое, практически "безбрежное". Если какая-либо сторона - автор или работодатель - пожелает доказать, что служебное произведение использовалось, то сделать это можно очень легко. Достаточно доказать, что служебный видеоклип был просмотрен генеральным директором, а тем более в присутствии других работников организации, например двух секретарш, для признания его использованным.
Если использование могло осуществляться без согласия автора, но с выплатой ему вознаграждения, то это - тоже "использование".
Не считаются "использованием" лишь те случаи, когда произведение может использоваться без согласия автора и без выплаты вознаграждения (ст. 1272 - 1278 ГК РФ), а также использование содержания произведения в иной форме (п. 5 ст. 1259; см. также п. 3 ст. 1270 ГК РФ).
12. Приведенное в п. 11 комментария к данной статье широкое толкование понятия "использования" произведения, по моему глубокому убеждению, является верным и юридически обоснованным.
Нельзя, однако, не отметить, что оно приводит к некоторым парадоксальным выводам: служебное произведение почти всегда (или практически всегда) считается использованным работодателем. Этот вывод логически вытекает из конструкции "бескрайнего", "безбрежного" исключительного права. Я лично считаю эту конструкцию неверной, но личному мнению не место в данном Комментарии.
Нельзя исключать того, что судебная практика сузит понятие использования служебного произведения применительно к этой статье. Такая практика будет направлена на исправление ошибки законодателя.
13. Абзац 3 п. 2 комментируемой статьи устанавливает обязанность работодателя выплатить автору вознаграждение за служебное произведение, если работодатель осуществит какие-либо действия в отношении этого служебного произведения, указанные в абз. 2 п. 2. Об этих действиях см. п. 9 - 11 комментария к данной статье.
Из этой нормы - a contrario - следует, что если работодатель до истечения трех лет с того дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, не совершит ни одного из указанных действий (вследствие чего исключительное право на служебное произведение возвратится к автору), то работодатель не обязан платить автору вознаграждение за созданное им служебное произведение.
14. Вторая фраза, содержащаяся в абз. 3 п. 2, предусматривает, что размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты определяются договором между работодателем и автором, а спор между ними, касающийся вознаграждения, может быть рассмотрен в судебном порядке. ГК РФ не содержит никаких норм, относящихся к срокам заключения такого договора и к соотношению вознаграждения автора с его заработной платой (разд. VI ТК РФ).
В связи с этим, исходя из принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ), следует признать, что указанный договор может быть заключен как до, так и после создания служебного произведения, а также что вознаграждение автору может быть включено в заработную плату работника.
Условие о вознаграждении, включенное в трудовой договор, может быть разным по своему содержанию. Приведем несколько возможных форм такого соглашения:
- "заработная плата работника, предусмотренная настоящим договором, включает и вознаграждения за служебные произведения, создаваемые работником";
- "за каждое служебное произведение, которое будет создано работником и использовано работодателем путем издания (демонстрации по телевидению и т.п.), работнику выплачивается премия в размере 100 рублей";
- "заработная плата работника включает и вознаграждение за использование его служебных произведений. Но если использование какого-либо служебного произведения приносит организации доход в сумме, превышающей 100 тысяч рублей, то работнику выплачивается 10% от суммы дохода, превышающего 100 тысяч рублей".
В тех случаях, когда в отношении использования произведений действуют минимальные ставки авторского вознаграждения, установленные Правительством РФ (абз. 3 п. 4 ст. 1286 ГК РФ), размер вознаграждения за использование служебного произведения не может быть менее этих ставок.
Следует считать, что если трудовой договор предусматривает включение творческой деятельности, которая может завершиться созданием произведений, в трудовую функцию работника, то заработная плата включает в себя вознаграждение за использование служебных произведений, предусмотренную в абз. 3 п. 2 комментируемой статьи.
15. Если предположить, что вознаграждение за использование служебного произведения всегда должно выплачиваться сверх заработной платы, то становится невозможным дать ответ на вопрос о том, за что же работнику выплачивается зарплата. В связи с этим такое предположение следует признать неверным.
16. В случае возникновения спора о вознаграждении за служебное произведение не может быть вынесено решение о запрете использования служебного произведения (даже в качестве меры обеспечения иска), поскольку само использование служебного произведения является правомерным.
Однако если возникает спор о служебном характере использованного произведения, такое решение (определение) может быть вынесено.
17. Абзац 1 п. 3 комментируемой статьи относится к той ситуации, когда исключительное право на служебное произведение принадлежит автору. Указывается, что такая ситуация может возникнуть в соответствии с п. 2 данной статьи. В этом пункте предусмотрены два таких случая:
1) на основе абз. 1 в трудовом или ином договоре, заключенном между работником и работодателем, может быть предусмотрено, что исключительное право на служебное произведение принадлежит не работодателю, а автору;
2) на основе абз. 2 по истечении указанных здесь трех лет исключительное право возвращается автору.
В обоих этих случаях характер самого произведения не меняется - оно остается служебным.
18. В отношении такого служебного произведения работодателю в силу закона (абз. 1 п. 3 комментируемой статьи) предоставляются следующие права:
1) использовать такое служебное произведение способами, обусловленными целью служебного задания и в вытекающих из этого задания пределах;
2) обнародовать такое произведение.
Право работодателя на такое использование служебного произведения очень напоминает принудительную лицензию (ст. 1239 ГК РФ), но устанавливаемую не по решению суда, а по закону.
Это право на использование, принадлежащее работодателю, ограничивается целью и пределами служебного задания; таким образом, оно является ограниченным.
19. Под "служебным заданием" следует понимать конкретное поручение, данное работнику в пределах его трудовых обязанностей (трудовой функции). Задание, выходящее за рамки трудовых обязанностей, не может привести к появлению "служебных" произведений.
С другой стороны, отсутствие конкретного поручения (т.е. служебного задания) не влияет на появление у работодателя указанного права на использование служебного произведения в условиях, указанных в абз. 1 п. 3 комментируемой статьи.
В этих случаях имеется "подразумеваемое служебное задание".
20. Рассматриваемое право на использование принадлежит работодателю без ограничения его каким-либо сроком.
Рассматриваемое право принадлежит работодателю и в том случае, если исключительное право на служебное произведение перешло от автора к другому лицу, например было отчуждено автором по договору. Поэтому указание о том, что данная норма применяется "в случае, когда... исключительное право на служебное произведение принадлежит автору", не следует понимать ограничительно: данная норма применима всегда в тех случаях, когда исключительное право на служебное произведение принадлежит не работодателю.
Следует считать, что работодатель не вправе передать указанное право другому лицу.
21. По нашему мнению, за использование служебного произведения на основе норм, содержащихся в первой фразе абз. 1 п. 3 комментируемой статьи, работодатель обязан выплачивать автору вознаграждение. При определении размера, условий и порядка выплаты этого вознаграждения должны применяться правила, установленные в абз. 3 п. 2 данной статьи. См. также п. 13 - 16 комментария к данной статье.
22. Смысл второй фразы абз. 1 п. 3 комментируемой статьи состоит в следующем: предоставленное в соответствии с первой фразой абз. 1 п. 3 работодателю право использовать служебное произведение не может ограничивать принадлежащее автору или иному правообладателю право использовать служебное произведение способом, не обусловленным служебным заданием, а равно и способом, хотя и обусловленным целью задания, но за пределами этого задания.
О толковании понятия "служебное задание" см. п. 19 комментария к данной статье.
23. Норма, содержащаяся в абз. 2 п. 3 комментируемой статьи, закрепляет за работодателем право при использовании служебного произведения указывать свое имя или наименование, а также требовать от других лиц такого указания. Речь здесь идет о личном неимущественном праве, которое защищается теми же способами, что и личные неимущественные права автора (ст. 1251 ГК РФ).
Это право применимо не только в случаях, предусмотренных в абз. 1 п. 3 комментируемой статьи, но и во всех иных случаях использования служебного произведения.
Статья 1296. Программы для ЭВМ и базы данных, созданные по заказу
Комментарий к статье 1296
1. Комментируемая статья относится к договорам, предметом которых является создание программы для ЭВМ или базы данных.
Стороны такого договора именуются подрядчиком (исполнителем) и заказчиком.
Поскольку создание программы для ЭВМ или базы данных является актом творчества, который может совершать только автор, логично предположить, что в качестве подрядчика (исполнителя) выступает автор. В этом случае невозможно понять, почему законодатель предусматривает двойное регулирование этих договоров - в ст. 1288 ГК РФ и в комментируемой статье. Учитывая, что комментируемая статья относится только к двум видам произведений, а ст. 1288 - ко всем видам произведений, заказываемых авторам, следует считать, что комментируемая статья является специальной нормой по отношению к ст. 1288.
Вместе с тем комментируемая статья должна применяться и к тем случаям, когда в качестве подрядчика (исполнителя) выступает не автор, а иное лицо, например организация, работнику которой трудовым договором поручено создание служебной программы для ЭВМ или служебной базы данных (ст. 1295 ГК РФ).
Представляется, что комментируемая статья рассчитана как раз на эти последние случаи.
2. В соответствии с нормой, содержащейся в п. 1 комментируемой статьи, если программа для ЭВМ или база данных (далее - указанное произведение) созданы по такому договору заказа, причем предметом такого договора является создание указанного произведения, то исключительное право на указанное (созданное) произведение принадлежит заказчику.
Термин "принадлежит" означает "переходит к заказчику на основе договора и принадлежит заказчику".
Для такого перехода исключительного права никаких прямых указаний в договоре предусматриваться не должно. Достаточно факта создания указанного произведения на основе такого договора. Это такой же переход исключительного права в силу закона, как и тот, который предусмотрен в п. 2 ст. 1295 ГК РФ.
Следует считать, что исключительное право закрепляется договором за заказчиком без каких-либо ограничений.
3. Вместе с тем п. 1 комментируемой статьи содержит оговорку, в соответствии с которой указанный договор может "предусматривать иное".
Это означает, что указанный договор может предусматривать, что исключительное право на заказанное произведение заказчику не принадлежит, т.е. что по договору оно к заказчику не переходит.
Какие при этом "иные" дополнительные условия может содержать такой договор - это уже не имеет значения (в частности, логично предположить, что в этом случае договор будет предусматривать закрепление за заказчиком определенных прав на использование созданного произведения).
Но это будет уже, так сказать, "второй вариант".
Итак, "первый вариант" - основная норма: исключительное право принадлежит заказчику.
"Второй вариант" - оговорка: исключительное право принадлежит подрядчику (исполнителю).
Далее все просто: п. 2 комментируемой статьи применяется к первому варианту, а п. 3 - ко второму.
4. Основные нормы, содержащиеся в п. 2 и 3, идентичны по существу, но в то же время "зеркальны" - противоположны по отношению к сторонам договора.
Они могут быть сведены к одной простой формуле: та сторона договора, которой исключительное право на созданное произведение не принадлежит, в качестве компенсации получает в силу закона право использовать созданное произведение для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии (см. ст. 1236 ГК РФ и комментарий к ней). Эта лицензия действует в течение всего срока действия исключительного права, а точнее - бессрочно.
Поскольку эта лицензия позволяет использовать созданное произведение для собственных нужд, то очевидно, что она не может быть уступлена другому лицу. Вместе с тем эта лицензия при реорганизации юридического лица переходит к правопреемнику. Однако при ликвидации юридического лица действие ее прекращается.
5. Норма о предоставлении указанной "лицензии по закону" для подрядчика (исполнителя) закреплена в п. 2 комментируемой статьи и является диспозитивной: может быть отменена (или изменена) договором. Подрядчик (исполнитель), который создал указанное произведение по договору заказа, может быть вообще лишен каких-либо прав на использование произведения.