ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 16.10.2020
Просмотров: 5265
Скачиваний: 5
Право на запись исполнения, указанное в подп. 3, может быть осуществлено только один раз, поскольку перезапись есть не запись исполнения, а воспроизведение записи (подп. 4 п. 2 комментируемой статьи). Конечно, возможно, что при исполнении одновременно создаются несколько записей.
7. Четвертое прямо указанное правомочие исполнителя - воспроизведение записи исполнения, что означает повторение записи на другом экземпляре материального носителя. Этот другой экземпляр может быть либо того же рода, что и исходный экземпляр, либо иного рода.
8. Первая фраза подп. 4 п. 2 комментируемой статьи определяет воспроизведение записи исполнения как "изготовление одного и более экземпляра фонограммы или его части".
Слово "и" в данном случае означает "или": следует читать "одного или более экземпляров". Эта ошибка легко исправима и правового значения не имеет. Тем не менее она подтверждает небрежность законодателя при формулировании данной нормы.
Учитывая это обстоятельство, обратимся теперь к определению "запись исполнения", содержащемуся в подп. 4 п. 2: "запись исполнения" есть "экземпляр фонограммы или ее части".
Следовательно, в данной норме "запись" не охватывает видеозаписи. В то же время в предшествующем подпункте под "записью" имеется в виду как "аудиозапись", так и "видеозапись", поскольку в нем говорится о фиксации не только звуков, но и изображений.
Это серьезнейшее правовое противоречие, чреватое практическими последствиями. Хотя судебной практикой может и, на наш взгляд, должно быть признано, что узкое понятие "записи", охватывающее только аудиозапись, данное в подп. 4 п. 2, является ошибочным, до этого придется в договорах каждый раз пояснять термин "запись" указанием на то, включается ли в это понятие видеозапись. Есть и другой путь - применять только два термина: 1) "аудиозапись" ("фонограмма", "звукозапись") и 2) "запись, включая видеозапись".
9. Вторая фраза подп. 4 п. 2 повторяет - с заменой термина "произведение" термином "исполнение" - норму, содержащуюся во второй фразе подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ.
Запись исполнения на электронный носитель фактически является воспроизведением, так как электронный носитель является разновидностью материального носителя. Смысл оговорки, начинающейся словами "кроме случаев", заключается не в том, чтобы исключить такие временные воспроизведения из числа воспроизведений, а в том, чтобы указать на то, что такие временные воспроизведения не нарушают исполнительских прав. Это случай свободного использования исполнений, один из случаев, упомянутых в ст. 1306 ГК РФ.
10. В подп. 5 п. 2 указывается на пятое правомочие исполнителя: право на распространение записи исполнения.
Это новое для нашего права полномочие. Оно всегда связано с исполнением, воплощенным в материальном носителе: это право отчуждать материальный носитель путем продажи, посредством мены, дарения. Однако передача материального носителя исполнения в аренду (прокат) составляет содержание иного правомочия (см. подп. 9 п. 2 комментируемой статьи).
В подпункте 5 говорится о распространении "оригинала или экземпляров" записи исполнения. Следует учитывать, что во многих случаях "оригинал" ("мастер-копия") практически не отличается от "экземпляров" (копий, повторов).
Право на распространение записи тесно связано с правом на импорт, а также с принципом "исчерпания прав".
Право на импорт записи исполнения в ст. 1317 ГК РФ прямо не упомянуто, следует считать, что оно закрепляется за исполнителем на основе п. 1 ст. 1317 ГК РФ.
Принцип "исчерпания прав" в отношении записей исполнений не предусмотрен, хотя этот принцип применяется к экземплярам произведений (ст. 1272 ГК РФ) и к экземплярам фонограмм (ст. 1325 ГК РФ). Поскольку принцип "исчерпания прав" является одним из ограничений исключительных прав, а последние должны быть прямо предусмотрены в ГК РФ (абз. 1 п. 5 ст. 1229 ГК РФ), распространение принципа "исчерпания прав", предусмотренного для авторских произведений и для фонограмм, по аналогии на записи исполнений невозможно, не обоснованно. Однако возможно расширительно истолковать ст. 1306 ГК РФ, а именно: исходить из того, что перечень статей, указанных в ст. 1306 ГК РФ, является примерным. В этом случае ст. 1272 ГК РФ должна распространяться на правомерно отчужденные экземпляры записей исполнения.
11. В подпункте 6 п. 2 указывается на шестое правомочие исполнителя - сообщение в эфир или сообщение по кабелю записи исполнения. См. п. 4 и 5 комментария к ст. 1317 ГК РФ.
Несмотря на то, что правомочие исполнителя на сообщение записи исполнения в эфир или по кабелю отнесено к числу исключительных прав, на самом деле это право серьезно ограничивается нормой, содержащейся в п. 3 комментируемой статьи; последняя указанная норма применяется в совокупности со ст. 1326 ГК РФ.
Фактически исключительное право заменяется правом на получение вознаграждения за использование.
12. В подпункте 7 п. 2 комментируемой статьи указывается седьмое имущественное правомочие исполнителя: доведение записи исполнения до всеобщего сведения. Это правомочие аналогично тому, которое закреплено за авторами произведений в подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ.
О содержании этого правомочия см. п. 19 и 20 комментария к ст. 1270 ГК РФ. Применяя этот комментарий к подп. 7 п. 2 ст. 1317 ГК РФ, следует заменить термин "произведение" на термин "исполнение", а ссылку на Договор ВОИС по авторскому праву 1996 г. ссылкой на Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г.
13. Если исполнение не в записи, а "вживую" сообщается в сети Интернет "в режиме реального времени", то такие действия не подпадают ни под подп. 2, ни под подп. 7 п. 2 ст. 1317 ГК РФ. Тем не менее они входят в сферу действия исключительного права исполнителя, как оно вытекает из ст. 1229 и 1317 ГК РФ.
14. В подп. 8 п. 2 комментируемой статьи предусмотрено восьмое правомочие, закрепляемое за исполнителем, - право на публичное исполнение записи исполнения.
По своему содержанию это правомочие имеет многие черты сходства с правом автора на публичное исполнение произведения, которое указано в подп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ.
К толкованию публичного исполнения записи исполнения в этой связи применимы все выводы, содержащиеся в п. 12 и 13 комментария к ст. 1270 ГК РФ, разумеется, mutatis mutandis.
Кроме того, при публичном исполнении аудиовизуальных произведений это исключительное право исполнителя не действует в связи с нормой, содержащейся в п. 4 ст. 1317 ГК РФ.
Исполнение, не являющееся "публичным", находится за пределами действия исключительного права исполнителя.
Существенное изъятие из права на публичное исполнение содержится в ст. 1326 ГК РФ.
15. В подпункте 9 п. 2 комментируемой статьи указано последнее, девятое правомочие исполнителя: право на прокат записи исполнения.
Оно аналогично праву на прокат материальных носителей авторских произведений, которое предусмотрено в подп. 5 п. 2 ст. 1270 ГК РФ. См. п. 11 комментария к ст. 1270 ГК РФ.
16. Пункт 3 комментируемой статьи содержит существенные изъятия из прав, предусмотренных в подп. 3, 6 и 8 п. 2 данной статьи.
Эти изъятия сводятся к тому, что исключительное право исполнителя на воспроизведение записи исполнения, на сообщение в эфир или по кабелю записи исполнения и на публичное исполнение записи исполнения прекращает свое действие, если запись исполнения была произведена с согласия исполнителя, причем исполнитель дал согласие на то, чтобы эта запись использовалась в определенных целях, а указанные действия по использованию записи осуществляются как раз в этих целях.
Таким образом, исключительные права исполнителя при использовании записи исполнения в соответствии с подп. 3, 6 и 8 п. 2 действуют лишь в следующих двух случаях:
1) исполнитель вообще не давал согласия на запись исполнения;
2) исполнитель дал согласие на запись исполнения для определенных целей, а эта запись используется для иных целей.
Во всех остальных случаях исключительное право при указанных способах использования исполнения не действует. Следует, однако, учитывать, что в случаях, указанных в ст. 1326 ГК РФ, вместо исключительного права действует право на получение вознаграждения.
17. Смысл нормы, содержащейся в первой фразе п. 4 комментируемой статьи, состоит в следующем:
если исполнитель по договору создал исполнение, которое должно быть включено в аудиовизуальное произведение, то предполагается (действует презумпция того), что исполнитель передал изготовителю аудиовизуального произведения все свои права, необходимые для использования исполнения в составе аудиовизуального произведения. Таким образом, исполнитель не имеет уже никаких имущественных прав, касающихся использования этого аудиовизуального произведения. Эта презумпция не может быть изменена или отменена договором.
Вторая фраза п. 4 касается условий отдельного использования такого исполнения, включенного в аудиовизуальное произведение. Договор между исполнителем и изготовителем аудиовизуального произведения может предусматривать, что исполнитель передает или предоставляет изготовителю аудиовизуального произведения право использования исполнения отдельно от всего аудиовизуального произведения. Если такое условие в договоре отсутствует, то исполнитель сохраняет за собой право на отдельное использование своего исполнения.
Нормы п. 4 комментируемой статьи не относятся к тем случаям, когда владелец исполнительских прав дает согласие на использование в составе аудиовизуального произведения записи ранее созданного исполнения.
18. Поскольку исключительное право на использование исполнения может принадлежать не только исполнителю, но и иным лицам, к которым оно перешло по закону или по договору, либо было предоставлено по лицензионному договору, п. 5 комментируемой статьи обращает внимание на то, что и эти лица вправе осуществлять свои права только с соблюдением прав авторов исполняемых произведений, как это указано в п. 2 ст. 1315 ГК РФ.
Статья 1318. Срок действия исключительного права на исполнение, переход этого права по наследству и переход исполнения в общественное достояние
Комментарий к статье 1318
1. В пункте 1 комментируемой статьи содержатся общие положения о сроке действия исключительного права на исполнение.
Эти положения относятся к следующим двум ситуациям:
1) исполнитель осуществил исполнение, после чего прожил еще пятьдесят лет;
2) исполнитель осуществил исполнение, но его смерть наступила до истечения пятидесяти лет с даты осуществления исполнения.
В связи с тем, что жизнь человека - увы! - коротка, чаще приходится сталкиваться со второй ситуацией. В этом случае исключительное право на исполнение действует в течение минимального срока, в то время как в первой ситуации исключительное право на исполнение действует в течение более длительного срока.
2. Исключительное право на исполнение всегда возникает и действует с момента осуществления исполнения. Срок его действия истекает по прошествии пятидесяти полных календарных лет, считая с года осуществления исполнения.
Это и есть минимальный срок действия исключительного права исполнителя.
Если к моменту истечения этого срока (т.е. 31 декабря пятидесятого года) исполнителя уже нет в живых, то исключительное право на исполнение прекращается. А это означает, что в течение части этого срока исключительное право исполнителя обязательно принадлежало его наследникам.
Если же на момент истечения этого минимального срока охраны исполнитель еще жив, то действие исключительного права считается продолженным (см. п. 4 комментария к настоящей статье).
3. В качестве начального момента исчисления указанного минимального срока охраны назван "год, в котором осуществлено исполнение". Важен именно "год", а не конкретная дата, ибо в любом случае минимальный срок охраны истекает после истечения пятидесяти полных календарных лет.
Вместе с тем начальным моментом исчисления указанного минимального срока охраны названы также "запись исполнения (имеется в виду аудио- или видеозапись) либо сообщение исполнения в эфир или по кабелю". Следует считать, что здесь имеется в виду запись "живого" исполнения и сообщение в эфир или по кабелю исполнения "вживую".
Норма об исчислении минимального срока действия исключительного права с года записи или сообщения в эфир или по кабелю применима в редчайшем ("экзотическом") случае, когда исполнение осуществляется 31 декабря, а записывается или сообщается в эфир или по кабелю на той части планеты Земля, где уже наступило 1 января следующего года.
4. Если на момент истечения минимального срока действия исключительного права исполнитель находится в живых, то исключительное право продолжает действовать вплоть до даты его смерти: его действие прекращается на следующий день после его смерти. К наследникам оно не переходит. Исключение составляет случай, указанный в п. 3 комментируемой статьи.
5. Закон не устанавливает никаких особых сроков действия исключительных прав на совместное исполнение. В связи с этим следует считать, что в этом случае применяются общие положения, содержащиеся в п. 1 комментируемой статьи. Истечение указанных здесь сроков лишает наследников исполнителя, в частности, права на получение соответствующей доли вознаграждения.
Мы не видим оснований применять в этом случае по аналогии норму, содержащуюся в абз. 2 п. 1 ст. 1281 ГК РФ.
6. В пункте 2 комментируемой статьи содержится норма, аналогичная предусмотренной в п. 4 ст. 1281 ГК РФ в отношении авторов произведений (см. также п. 7 комментария к ст. 1281 ГК РФ). В этих случаях исключительное право на исполнение продлевается или восстанавливается.
7. Пункт 3 комментируемой статьи содержит норму, аналогичную той, которая предусмотрена в п. 5 ст. 1281 ГК РФ в отношении авторов произведений. См. п. 8 комментария к ст. 1281 ГК РФ.
Срок действия исключительного права для этой категории исполнителей при переходе к наследникам исполнителя увеличивается на четыре полных года и составляет 54 года.
8. Пункт 4 комментируемой статьи устанавливает, что к переходу исключительного права исполнителя по наследству соответственно (т.е. с заменой терминологии) применяются правила ст. 1283 ГК РФ. В связи с этим см. комментарий к ст. 1283 ГК РФ.
9. Первая фраза п. 5 комментируемой статьи аналогична п. 1 ст. 1282 ГК РФ, а вторая фраза содержит норму, устанавливающую применимость к исполнению, перешедшему в общественное достояние, правил ст. 1282 ГК РФ.