ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 16.10.2020
Просмотров: 1082
Скачиваний: 1
1. В российском гражданском законодательстве правило об обратной отсылке было предусмотрено впервые в комментируемом Кодексе. Проблема обратной отсылки (равно как и отсылки к праву третьей страны) возникла перед судами ряда государств во второй половине XIX в., когда в силу предписаний коллизионной нормы при рассмотрении споров требовалось применить иностранное право. Эта проблема возникает в случаях, когда отечественное право отсылает к иностранному праву, а из коллизионных норм последнего вытекает необходимость обращения вновь к отечественному праву или к праву третьей страны.
2. Современное регулирование соответствует международной практике и современной доктрине, особенно в части, касающейся договорных обязательств, хотя законодательство разных государств решает сложную проблему обратной отсылки неоднозначно. Обратная отсылка подлежит применению согласно законам Германии, Венгрии, Польши, Эстонии и некоторых других стран. Однако в ГК Испании она в общем отвергается, а по закону Швейцарии прямо допускается в случаях отсылки к швейцарскому праву, регулирующему вопросы гражданского состояния. Так же как в Швейцарии, применение обратной отсылки только в конкретных, установленных законом случаях предусмотрено законами Италии, Португалии, Швеции, штата Луизиана (США). Таким же образом решена проблема обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны в Модели ГК для стран СНГ и в Гражданских кодексах Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Молдавии, Узбекистана, а также в Законе о международном частном праве Азербайджана. По этому пути пошло и украинское законодательство. В Законе о международном частном праве Украины от 23 июня 2005 г. имеется ст. 9 следующего содержания:
"Статья 9. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства.
1. Любая отсылка к праву иностранного государства должна рассматриваться как отсылка к нормам материального права, которое регулирует соответствующие правоотношения, исключая применение его коллизионных норм, если иное не установлено законом.
2. В случаях, касающихся личного и семейного статуса физического лица, обратная отсылка к праву Украины принимается".
В пользу принятия обратной отсылки обычно приводился довод о том, что суть применения коллизионных норм состоит в выборе правовой системы, с которой данное правоотношение имеет наиболее тесную связь. Поэтому следует учитывать не только материальные, но и коллизионные нормы. Против признания обратной отсылки выдвигался довод о том, что коллизионная норма страны суда уже решила проблему выбора права. Поэтому отсылку к праву другой страны следует понимать как отсылку исключительно к материально-правовым нормам другой страны, а не к коллизионным нормам. Отрицательное отношение к принятию обратной отсылки было выражено в ст. 15 Римской конвенции 1980 г., где предусмотрено, что под правом государства, подлежащим применению в соответствии с Римской конвенцией, понимаются действующие в этом государстве правовые нормы, "за исключением норм международного частного права". Статья 15 Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. прямо устанавливает, что применимое право означает действующее право, за исключением коллизионных норм, чем устраняет проблему обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. В ряде современных законов в области международного частного права также отразилась тенденция общего отрицательного подхода к обратной отсылке и признания ее в строго определенных случаях. Из этого исходит в своей Резолюции от 23 августа 1999 г. такая авторитетная международная неправительственная организация, как Институт международного права.
Попытки решить проблему обратной отсылки путем заключения международной конвенции не увенчались успехом. Гаагская конвенция о регулировании конфликтов между правом страны гражданства и правом страны местожительства 1955 г. в силу не вступила.
3. В России отрицательное отношение к применению обратной отсылки было выражено прежде всего в практике Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ при решении вопроса о применении права к внешнеторговым сделкам. Так, еще в 1967 г. ВТАК (впоследствии преобразованная в МКАС) рассмотрела иск английской фирмы "Ромулус Филмс Лтд." к В/О "Совэкспортфильм". Договор о прокате советского фильма "Спящая красавица" был заключен в Лондоне, и, следовательно, в соответствии с действовавшей тогда коллизионной нормой ст. 126 Основ 1961 г. к нему должно было применяться английское право. Однако ответчик, ссылаясь на английские коллизионные нормы, доказывал, что они отсылают, в свою очередь, к советскому праву. Арбитраж отверг этот довод ответчика, указав в решении, в частности, следующее: "Как бы ни решался этот вопрос по английскому коллизионному праву, принятие обратной отсылки во всяком случае зависит от советского коллизионного права", а последнее в соответствии с господствующей доктриной и практикой не применяет "обратной отсылки при разрешении споров по внешнеторговым сделкам, за исключением случаев, предусмотренных в заключенных СССР международных договорах" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. Т. I. М.: Спарк, 2009. С. 507 - 508.
Отрицательное отношение к применению обратной отсылки в России впервые получило законодательное закрепление в Законе РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже". Согласно этому Закону третейский суд должен разрешать споры в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. "Любое указание на право или систему права какого-либо государства, - говорится в ст. 28 Закона, - должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам".
Соответствующее положение предусмотрено и в Регламенте МКАС 2005 г., введенном в действие с 1 марта 2006 г. В п. 1 ст. 26 "Применимое право" было установлено, что "МКАС разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. При этом любое указание на право или систему права какого-либо государства толкуется как непосредственно отсылающее к материальному праву данного государства, а не к его коллизионным нормам".
4. Пункт 1 комментируемой статьи содержит общее правило, согласно которому любая отсылка к иностранному праву должна пониматься как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны. Хотя коллизионные нормы, включенные в разд. VI ГК РФ, предусматривают отсылку не к конкретному, изолированному предписанию иностранного права, а к иностранной правовой системе в целом, однако в эту систему не включаются коллизионные нормы. Применению подлежат лишь материальное право и материально-правовые нормы соответствующей страны.
Вопрос об обратной отсылке применительно к договорным отношениям непосредственно связан с основополагающим принципом автономии воли сторон (см. комментарий к ст. 1210 ГК). Выбирая право, подлежащее применению к их отношениям, стороны имеют в виду исключительно материальное право, а не коллизионные нормы иностранного права, применение которых может привести лишь к неопределенности по поводу права, подлежащего применению к отношениям сторон.
5. Пункт 2 комментируемой статьи предусматривает исключения из этого общего правила для двух категорий случаев или, иными словами, при наличии двух условий. Во-первых, когда нормы иностранного права отсылают к российскому праву, а не к праву какой-либо третьей страны. Таким образом, отсылка к праву третьей страны в соответствии с рассматриваемой нормой вообще не допускается. Во-вторых, для случаев отсылки к российскому праву прямо устанавливается, что обратная отсылка может приниматься, только если она отсылает к праву, определяющему правовое положение физического лица.
Конкретно речь идет о статьях ГК РФ, определяющих личный закон физического лица (ст. 1195), право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности физического лица (ст. 1196), право, подлежащее применению при определении гражданской дееспособности физического лица (ст. 1197), право, подлежащее применению при определении прав физического лица на имя (ст. 1198), право, подлежащее применению к опеке и попечительству (ст. 1199), право, подлежащее применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении умершим (ст. 1200). Так, например, в случае, когда в отношении опеки над несовершеннолетним гражданином Канады, проживающим в России, коллизионная норма российского права отсылает к закону гражданства (п. 1 ст. 1199 ГК), а коллизионная норма канадского закона (ГК провинции Квебек) отсылает к закону домицилия (ст. 3083), обратная отсылка должна быть принята и должно применяться российское право.
Применение в отношении определения личного закона физического лица российского права в случае отсылки к нему иностранного права способствует большей стабильности и определенности в отношении прав личности, а кроме того, облегчает задачу суда. Вместе с тем это отражает и общую тенденцию правил разд. VI Кодекса, исходящих из критерия тесной связи соответствующих отношений с применяемым правом.
В опубликованных ранее комментариях по-разному определялась обязательность применения обратной отсылки в соответствующих случаях, указанных в части третьей ГК РФ. Так, по мнению, высказанному в одном из Комментариев, в случае отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица, суд не вправе ее игнорировать <1>. Иными словами, положение п. 2 ст. 1190 ГК РФ, как утверждается в этом Комментарии, имеет императивный характер. Однако в Комментарии под редакцией В.П. Мозолина совершенно правильно обращается внимание на то, что применение обратной отсылки даже в этих ограниченных случаях не является императивным. Как сказано в п. 2 ст. 1190 ГК РФ, она "может приниматься", следовательно, в конкретном случае ее применение будет зависеть от воли правоприменяющего органа <2>. В другом Комментарии говорится, что одна из особенностей п. 2 ст. 1190 ГК РФ состоит в том, что "закон не обязывает, а только позволяет принять обратную отсылку в соответствующих случаях". Вероятно, как отмечается в этом Комментарии, законодатель исходит из того, что принятие обратной отсылки к российскому праву может быть нецелесообразным, если применимое иностранное право устанавливает для физических лиц более благоприятный правовой режим по вопросам, регулируемым ст. 1195 - 1200 ГК РФ <3>. С подходом, изложенным в этих двух Комментариях, следует согласиться, поскольку авторы исходят из диспозитивности п. 2 ст. 1190 ГК РФ.
--------------------------------
<1> См.: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 2002. С. 301.
<2> См.: Виноградова Р.И., Дмитриева Г.К., Репин В.С. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под общ. ред. В.П. Мозолина. М., 2002. С. 214.
<3> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 204 (автор комментария - И.В. Елисеев).
6. Общий отрицательный подход к принятию обратной отсылки, проявленный в ГК РФ, естественно, не означает, что она не будет применяться в случаях, когда такая отсылка прямо предусмотрена в международных соглашениях, например в Женевской конвенции о разрешении коллизий законов о векселях 1930 г. <1>, а также в Женевской чековой конвенции 1931 г. <2>. Во вступившей в силу в 1985 г. Конвенции о международном железнодорожном сообщении (КОТИФ) 1980 г., заменившей Бернские конвенции о железнодорожных перевозках, общая коллизионная норма отсылает к праву страны суда, включая его коллизионные нормы. Хотя Россия не является участницей КОТИФ, положения этого соглашения, связанные с ним инструкции и другие нормативные акты применяются при перевозках российских внешнеторговых грузов в страны Европы и из этих стран в Россию.
--------------------------------
<1> В Конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях, от 7 июня 1930 г., участницей которой является Россия, говорится о следующем: "Право лица обязываться по переводному или простому векселю определяется его национальным законом. Если этот национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон": Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных с иностранными государствами. Вып. IX. Действующие договоры, соглашения и конвенции, вступившие в силу с 1 января 1937 г. М., 1938. С. 250.
<2> СССР не участвовал в Женевской чековой конвенции 1931 г. Однако соответствующая статья о способности лица обязываться по чеку, предусматривающая обратную отсылку, была воспроизведена в Положении о чеках, утвержденном Постановлением ЦИКом и СНК от 6 ноября 1929 г. // Собрание законодательства СССР. 1929. N 73. Ст. 696.
Статья 1191. Установление содержания норм иностранного права
Комментарий к статье 1191
1. Комментируемая статья посвящена порядку установления содержания норм иностранного гражданского права, что необходимо для их применения судами РФ, нотариусами, органами записи актов гражданского состояния и иными лицами.
Иностранное право должно применяться так же, как оно применяется в соответствующем государстве, от которого оно исходит. Это основной принцип, который характерен для коллизионного права большинства государств.
Для установления содержания норм используются:
- официальное толкование;
- практика применения;
- доктрина.
Так, например, необходимо учитывать не только статутное, но и прецедентное право стран англосаксонской системы, имеющее важное значение для установления содержания конкретных норм права. Так, в деле N А40-11836/06-88-35Б, рассматривавшемся ФАС Московского округа, должник представил в целях установления содержания иностранного права энциклопедический труд для практикующих юристов Англии и Уэльса "Законы Англии по Халсбери", в котором был изложен судебный прецедент Апелляционного суда Англии по делу о ликвидации Компании "Paris Skating Rink" от 15 июня 1877 г. В соответствии с содержанием указанного в качестве прецедента судебного акта суда Англии не подлежат уступке "голые" права требования, т.е. покупка чужого судебного процесса <1>, как отмечено в Постановлении арбитражного суда.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Московского округа от 26 сентября 2006 г. N КГ-А40/7072-06-А по делу N А40-11836/06-88-35Б; Определение ВАС РФ от 19 декабря 2007 г. N 2243/07 по делу N А40-11836/06-88-35"Б".
2. Из комментируемой статьи можно сделать вывод, что установление содержания норм иностранного права является обязанностью суда. Во многих странах нормы об установлении права более императивно закреплены в законодательстве. Так, ст. 4 Закона Италии 1995 г. о реформе итальянской системы международного частного права рассматривает в качестве обязанности установление судом содержания норм иностранного права.
3. Установление содержания норм иностранного права возможно разными способами. В этих целях суд вправе обратиться:
- в Министерство юстиции РФ, которое в соответствии с подп. 26, 27 п. 7 Положения о Министерстве юстиции РФ направляет в иностранные государства или в их компетентные органы запросы о правовой помощи по гражданским и иным делам, если иное не предусмотрено международным договором РФ или законодательством РФ; взаимодействует в установленном законодательством порядке с органами государственной власти иностранных государств и международными организациями по вопросам, относящимся к компетенции Минюста России, осуществляет обмен правовой информацией с иностранными государствами <1>. Согласно ст. 15 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях стран СНГ (Минск, 1993 г.) центральные учреждения юстиции договаривающихся сторон предоставляют друг другу сведения о действующем или действовавшем на их территориях внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции.
--------------------------------
<1> Подпункты 26, 27 п. 7 Положения о Министерстве юстиции Российской Федерации, утвержденного Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. N 1313 // Собрание законодательства РФ. 2004. N 42. Ст. 4108.
В соответствии с Европейской конвенцией об информации относительно иностранного законодательства 1968 г. в государствах-участниках назначаются национальные органы, в обязанности которых входит выполнение функций, связанных с обменом такой информацией. Каждое из государств-участников должно сообщить Генеральному секретарю Совета Европы названия и адреса соответствующих органов. Таким органом в Российской Федерации является Министерство юстиции РФ. Поэтому при поступлении соответствующего запроса об установлении содержания иностранного права от суда или иного органа Министерство юстиции РФ может запросить необходимую информацию от компетентного органа государства, содержание иностранного семейного права которого устанавливается. Такими органами являются: