ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 16.10.2020
Просмотров: 8035
Скачиваний: 7
Представляется, что вероятность отнесения конкретных норм российского права к имеющим императивный характер (в контексте отношений, осложненных иностранным элементом) значительно ниже, когда речь идет об отношениях, для которых закон прямо допускает неограниченную возможность применения иностранного права, т.е. по которым российское международное частное право предусматривает конкретные коллизионные привязки. Безусловно, и в этом случае конечный вывод о "сверхимперативности" того или иного правила должен быть сделан судом с позиции оценки особого значения данной нормы, как это указано в тексте ст. 1192.
Известные ориентиры в определении сфер правового регулирования, включающих в себя нормы императивного характера, может дать зарубежная судебная практика <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Жильцов А.Н. Указ соч.
Очевидно, суд сможет констатировать императивность определенной нормы, если он придет к выводу, что норма иностранного права, подлежащая применению в силу международного частного права, не создаст результата, ожидаемого в таких случаях с позиций, которые лежали в основе принятия соответствующей нормы российским законодателем. Чаще всего это будет касаться случаев, когда норма иностранного права значительно ухудшает статус по крайней мере одного из участников отношений.
6. Положения п. 2 ст. 1192 касаются ситуации, когда российский суд, установив, что подлежит применению иностранное право, сталкивается с тем, что согласно этому праву нормы, регулирующие данное правоотношение, применяются судами во всех случаях, поскольку носят императивный характер (в частности, в силу того что они выражают определенную государственную политику государства в стране, где они действуют).
Исходя из традиционного подхода, сложившегося в практике и доктрине международного частного права в предшествующий период его развития, суд, применяя иностранное право, учитывал лишь его частноправовые нормы и отказывался принимать решение на основе норм права, которые отражали публично-правовой интерес этого государства. Последовавшие в последние десятилетия XX в. изменения в этой практике, которые дали судам возможность применять и такие нормы иностранного права, вызывались необходимостью обеспечить в соответствующих случаях защиту прав субъектов гражданско-правовых отношений. Отказ суда применять эти правовые нормы мог привести к тому, что субъекты лишались преимуществ правовой защиты, вытекавшей из данных правовых норм, поскольку они играли существенную роль в системе отношений, создававшейся применением иностранного права в целом.
Возможность применения судом норм иностранного права, императивность которых определялась их местом в системе реализации публичной политики иностранного государства, получила закрепление в ряде международных конвенций. Так, этот вопрос прямо урегулирован в уже упоминавшейся Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., а также в национальном праве ряда стран, которые обновили нормы своего международного частного права в последние годы.
7. Применение нормы, содержащейся в п. 2 комментируемой статьи, предполагает, что российский суд должен - относительно императивных норм подлежащего применению иностранного права - установить следующее. Во-первых, что они имеют тесную связь с данным отношением; во-вторых, что эти нормы носят такой характер, что они должны регулировать это отношение в неразрывной связи с другими нормами иностранного права, подлежащими в данном случае применению судом.
Для ответов на эти вопросы суд должен установить содержание иностранного права, подлежащего применению (см. комментарий к ст. 1191).
Следует подчеркнуть, что закон устанавливает порядок, по которому суд, определивший, что соответствующее иностранное право содержит нормы, наделенные "сверхимперативностью", самостоятельно решает вопрос об их применимости. Отсутствие автоматизма в данном случае представляется вполне оправданным, поскольку российский суд не обязан по своему положению участвовать в реализации законодательной политики иностранного государства. Только в том случае, когда помимо этого суд установит принципиально важную роль таких норм в иностранной системе права, их неотъемлемый характер в механизме регулирования данных правоотношений, он может допустить их применение, несмотря на то что они имеют публично-правовую направленность, заданную иностранным государством при их принятии.
Применяя правило, предусмотренное п. 2, следует иметь в виду, что отношение, к которому суд может применить нормы иностранного права, носящие "сверхимперативный" характер, не должно подпадать под регулирование, вытекающее из норм российского права, имеющих такой же характер.
8. Отнесение норм российского или иностранного права к категории сверхимперативных с вытекающими из этого правовыми последствиями, предусмотренными в комментируемой статье, не должно рассматриваться как нечто застывшее (неизменное) во времени, поскольку законодательная политика государств подвержена изменениям в зависимости от реальных условий экономического оборота. Одни правовые механизмы, которые государственная власть использует для достижения определенных целей, могут заменяться на другие, более совершенные, в силу чего старые нормы будут утрачивать свое значение. Также могут различаться оценки одних и тех же по содержанию норм в различных национальных правовых системах в зависимости от уровня развития социально-экономической и правовой системы.
Все это свидетельствует о том, что регулирование ст. 1192 предполагает высокую степень усмотрения суда, который в конкретных обстоятельствах должен оценить все аспекты оценки правовой ситуации.
Статья 1193. Оговорка о публичном порядке
Комментарий к статье 1193
1. Нормы о публичном порядке составляют неотъемлемую часть любой национальной системы международного частного права. "Оговорка о публичном порядке" как правовой феномен действует даже в тех странах, где законодательство не содержит каких-либо определений или указаний на этот институт. Данное понятие используется не только в национальном праве, но и в международно-правовых документах.
Положения, аналогичные тем, которые включены в ст. 1193, по существу, были и в составе ранее действовавшего регулирования (ст. 158 ОГЗ 1991 г.). Однако до начала 90-х годов термин "публичный порядок" никогда не использовался в отечественном законодательстве. Примечательно, что аналогичные по своему содержанию и назначению нормы, которые входили в ранее действовавшие отечественные нормативные акты, практически никогда не применялись в судебной практике, что, безусловно, подчеркивает исключительный характер регулирования, относящегося к публичному порядку. Этот момент отмечен также в комментируемой статье и, несомненно, должен всегда учитываться в судебной практике.
Понятие "публичный порядок" используется в отечественном праве не только в контексте применения судом иностранного права. Оно играет важную роль, в частности, в регламентации признания и исполнения иностранных судебных и арбитражных (третейских) решений.
В современной российской судебной практике уже встречались случаи, когда у суда появлялся повод определить, что понимается под "публичным порядком", хотя эти случаи и не были прямо связаны с рассмотрением судом вопроса о применении иностранного права. Вопрос решался косвенно в контексте признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений, вынесенных как в Российской Федерации, так и за границей.
В советский период на отношение к понятию "публичный порядок" в сфере международного частного права во многом влияли достаточно серьезные политические и идеологические различия, существовавшие между странами с неодинаковым социально-экономическим строем. В настоящее время, когда такие различия почти исчезли, можно считать, что принципиальные подходы к оценке данного понятия в отечественном праве практически должны совпадать с тем, как оно трактуется в судебной практике и доктрине в странах с развитой правовой системой.
2. Обращает на себя внимание то, что ст. 1193 исходит из тождественности понятий "публичный порядок" и "правопорядок". Термин "правопорядок" на современном этапе развития отечественного права представляется более определенным. Отечественная правовая доктрина, в частности по вопросам общей теории государства и права, практически не рассматривала понятие "публичный порядок", в то время как понятию "правопорядок", особенно в последнее время, уделяется заметное внимание <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Общая теория государства и права: академический курс: В 3-х томах. Т. 3. Изд. 2-е, перераб. и доп. М., 2002. С. 185 - 211.
Необходимо подчеркнуть, что близкое терминологическое родство понятий "правопорядок" и "право" в данном контексте не должно быть основанием для какого-либо их отождествления. Это, в частности, означает, что составляющие позитивное право конкретные нормы, даже в том случае, когда они могут рассматриваться как "сверхимперативные" (см. комментарий к ст. 1192), далеко не во всех случаях могут быть отнесены к тому, что составляет содержание понятия "публичный порядок" того или иного государства. Таким образом, несовпадения содержания конкретных норм иностранного права с содержанием соответствующих им по предмету норм lex fori еще недостаточно для вывода, что применение в таком случае норм иностранного права будет противоречить "публичному порядку" страны места нахождения суда.
К числу факторов, которые, очевидно, будут способствовать решению вопроса о том, актуально ли применение в конкретном случае "оговорки о публичном порядке", могут относиться и положения, которые не обязательно сформулированы в действующем праве, включая нормы, не имеющие прямого действия. Безусловно, уяснению содержания публичного порядка, существующего в том или ином государстве, должен также способствовать учет идей и понятий, которые исторически укоренились в правосознании большинства населения этого государства. Характеристика установившегося порядка, который защищает государство, не допуская применения иностранного права даже в тех случаях, когда, в принципе, оно подлежит применению на основании действующего в этом государстве коллизионного права, может определяться не только законодательным путем. В число заслуживающих внимания факторов должны входить и иные обстоятельства общественной жизни государства, в частности доминирующие в нем морально-нравственные, этические представления.
3. Следует обратить внимание на то, что законодатель прямо установил, что главным в применении ст. 1193 должно быть не содержание норм соответствующего иностранного права. Принципиально важно выяснить то обстоятельство, что с публичным порядком будут несовместимы последствия применения российским судом этих норм в случае принятия им решения. Иными словами, если будет установлено, что содержание данных норм иностранного права таково, что они просто "не вписываются" в российский правопорядок, этого еще недостаточно, чтобы суд отказался применять эти нормы под предлогом их противоречия российскому публичному порядку. Суд должен будет выяснить, не приведет ли применение этих норм иностранного права к созданию фактической ситуации, которая будет несовместима с публичным порядком, существующим в Российской Федерации. И только убедившись, что ответ на этот вопрос будет положительным, он должен отказать в применении иностранного права при принятии решения по существу.
4. Составные элементы публичного порядка Российской Федерации, безусловно, должны иметь принципиальное значение не только для какой-либо ограниченной сферы общественной жизни или деятельности. Необходимо, чтобы эти факторы носили "сквозной", фундаментальный характер для существования всего комплекса общественных отношений в государстве.
Противоречие последствий применения иностранного права публичному порядку Российской Федерации не может носить характер события, имеющего локальное значение, или быть достаточно повседневным. Публичный порядок должен быть затронут последствиями применения иностранного права настолько серьезно, что это приведет к подрыву устоев, на которых зиждется заведенный в государстве порядок общественных отношений. Именно поэтому "оговорка о публичном порядке" оказывается востребованной только в исключительных, чрезвычайных обстоятельствах. Если суд использует этот правовой институт без достаточных на то оснований, то, несомненно, такая практика может иметь разрушительные последствия для всей системы регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, отвечающей принципам современного коллизионного права и отражающей заинтересованность государств в создании благоприятных условий для международного сотрудничества в самых различных областях гражданского оборота.
Эта особенность ситуации, в которой возможна ссылка на противоречие публичному порядку, подчеркнута законодателем тем, что данное правило касается только таких случаев, когда применение иностранного права явно противоречит публичному порядку Российской Федерации, т.е. у суда не должно оставаться каких-либо сомнений, что такая ситуация налицо. Иными словами, одной лишь вероятности, что публичный порядок в результате применения иностранного права будет нарушен, недостаточно для того, чтобы суд отказался принимать решение на основе норм этого права.
5. Понятие "публичный порядок" нельзя определить исчерпывающим образом, не говоря уже о том, что его содержание меняется как во времени, так и в пространстве. Одни и те же обстоятельства могут оцениваться по-разному с позиций их соответствия или несоответствия публичному порядку в зависимости от конкретной ситуации. Исключительный характер возникновения в жизни ситуации противоречия публичному порядку подтверждается также и тем, что, как свидетельствует судебная практика, случаев положительного решения вопроса о применении судом "оговорки о публичном порядке" значительно меньше, чем ситуаций, где это противоречие не было установлено судом. Поэтому в судебной практике можно чаще встретить описание тех обстоятельств, которые не признавались противоречащими публичному порядку, чем противоположные решения.
В современных условиях правовые системы государств, участвующих в международном экономическом обороте, опираются практически на одни и те же основополагающие начала и достаточно схожие правовые нормы, регулирующие экономические отношения в этих странах. В силу этих обстоятельств вероятность того, что применение судом существующих в одном государстве норм, относящихся, например, к регулированию торговых сделок, поставит под угрозу публичный порядок другого государства, весьма незначительна. Не вызывает сомнений, что юридико-технические решения одних и тех же экономических проблем в разных странах могут различаться как по форме, так и по содержанию. Однако эти различия в решениях, если они исходят из одних и тех же фундаментальных начал социально-экономического характера, вряд ли могут быть настолько глубокими, чтобы достигать уровня несоответствия публичному порядку.
Вместе с тем в других сферах отношений, регулируемых международным частным правом, например связанных с личным статусом субъектов права, вероятность противоречия норм права одного государства публичному порядку другого остается более высокой. Однако следует напомнить, что сам факт такого несоответствия не является решающим: решающим служит противоречие последствий применения этих норм соответствующему публичному порядку.
Следует также обратить внимание, что законодатель повторил во втором абзаце комментируемой статьи действовавшую ранее норму о том, что только факт отличий в правовой, политической и экономической системах не может быть основанием для отказа в применении иностранного права. Несмотря на то что обстоятельства, обусловившие включение этой нормы в отечественное законодательство, уже не так актуальны, как раньше, не вызывает сомнения ее полезность и в современном законодательстве Российской Федерации о международном частном праве.