Файл: Printsipy_evropeyskogo_dogovornogo_prava_-_Istoria-Status-Polozhenia_-_Sirotkina_-_2003_-_23.pdf
ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 09.11.2020
Просмотров: 521
Скачиваний: 1
Сборник
научных
трудов
.
Серия
«
Право
»,
выпуск
№
1 (5)//
СевКавГТУ
,
Ставрополь
,2003
г
.
ISBN 5-9296-0167-4
Северо
-
Кавказский
государственный
технический
университет
http://www.ncstu.ru
Таким
образом
,
суммируя
вышеизложенное
,
можно
указать
,
что
lex
mercatoria –
это
теория
,
обосновывающая
наличие
специальной
автономной
системы
правового
регулирования
транснациональных
сделок
,
обособленной
от
национальных
систем
права
.
Сущность
данной
теории
сводится
к
тому
,
что
международная
торговля
,
прежде
всего
должна
опосредоваться
международными
договорами
и
международными
торговыми
обычаями
[17].
При
этом
круг
практических
вопросов
,
возникающих
при
осуществлении
международных
сделок
,
переносится
в
сферу
науки
,
основное
предназначение
которой
заключается
не
только
в
решении
существующих
,
но
и
в
прогнозировании
будущих
задач
[18].
Таким
образом
,
как
было
указано
выше
, «
Принципы
европейского
договорного
права
»
представляют
собой
часть
системы
lex mercatoria,
но
некоторые
европейские
ученые
отмечают
,
что
«
точная
сущность
Принципов
Ландо
не
совсем
понятна
» [19].
Согласно
преамбуле
Принципов
,
их
намерение
достаточно
скромно
,
но
преобладающее
количество
многочисленных
печатных
трудов
европейских
ученых
рассматривает
Принципы
,
как
если
бы
они
были
правовой
системой
,
равной
по
уровню
национальному
праву
,
развивавшемуся
на
протяжении
столетий
.
Разрешение
,
предлагаемое
национальным
правом
в
данном
случае
сравнивают
с
тем
,
которое
может
быть
представлено
Принципами
,
хотя
какое
-
либо
применимое
прецедентное
право
,
основанное
на
Принципах
,
все
еще
отсутствует
[20].
Поэтому
очевидно
,
что
в
последние
несколько
лет
идеи
о
кодификации
европейского
права
потерпели
неудачу
.
Первоначально
проект
разработки
Принципов
рассматривался
как
полезный
,
хотя
и
без
особой
практической
ценности
.
Сегодня
многие
ученые
считают
Принципы
предвестником
Европейского
Гражданского
кодекса
,
который
будет
не
«
мягким
законом
»,
а
императивным
нормативным
правовым
актом
,
принятым
компетентными
институтами
Союза
[21].
Обобщая
вышеизложенное
,
следует
отметить
,
что
на
начальных
этапах
проекта
создания
Принципов
его
разработчики
не
особо
беспокоились
о
Сборник
научных
трудов
.
Серия
«
Право
»,
выпуск
№
1 (5)//
СевКавГТУ
,
Ставрополь
,2003
г
.
ISBN 5-9296-0167-4
Северо
-
Кавказский
государственный
технический
университет
http://www.ncstu.ru
возможности
достижения
унифицирующего
результата
.
Предполагалось
,
что
Принципы
не
предназначены
для
создания
единообразного
права
.
Но
в
настоящее
время
,
возможно
под
влиянием
двух
резолюций
Европейского
Парламента
точка
зрения
совершенно
изменилась
.
И
не
только
ученые
обеспокоены
статусом
«
мягкого
закона
»,
который
был
придан
Принципам
,
Принципы
также
составляют
горячий
политический
вопрос
[22]. 28
февраля
1997
года
на
конференции
под
названием
«
По
направлению
к
Европейскому
Гражданскому
кодексу
»
∗
,
которая
проводилась
в
Нидерландах
,
почти
целое
утреннее
заседание
было
посвящено
нахождению
возможного
правового
основания
в
коммунитарном
праве
,
разрешающего
установить
императивные
нормы
частного
права
.
На
данном
заседании
рассматривались
следующие
вопросы
:
необходим
ли
специальный
договор
;
может
ли
статья
К
3 «
третьей
опоры
»
служить
правовым
основанием
;
или
же
им
являются
статьи
100
и
100
а
Договора
об
учреждении
Европейского
сообщества
?
Одним
словом
,
вопрос
заключается
в
том
,
как
создать
императивное
право
из
«
мягкого
права
».
Причем
особое
внимание
придавалось
не
аспектам
материального
частного
права
,
а
вопросам
компетенции
:
Принципы
могли
бы
быть
включены
при
необходимости
в
измененную
и
дополненную
европейскую
кодификацию
,
если
только
будет
найдено
правовое
основание
в
коммунитарном
праве
для
принятия
Принципов
.
Вследствие
этого
,
современные
попытки
создать
европейское
частное
право
могут
быть
охарактеризованы
как
авторитарные
по
своему
существу
.
Европейский
Гражданский
кодекс
представляет
собой
больше
политическую
,
нежели
правовую
постановку
вопроса
.
Практика
применения
lex mercatoria
арбитрами
и
судами
Теория
lex mercatoria
возродилась
в
Западной
Европе
приблизительно
в
середине
50-
х
годов
XX
в
.,
и
была
далее
развита
английскими
и
французскими
учеными
,
которые
указывали
,
что
данная
концепция
уже
∗
Конференция
состоялась
в
Гааге
28
февраля
1997
г
.,
материалы
о
ней
опубликованы
в
Nederlands
Juristenblad (1997), 637 FF.
Сборник
научных
трудов
.
Серия
«
Право
»,
выпуск
№
1 (5)//
СевКавГТУ
,
Ставрополь
,2003
г
.
ISBN 5-9296-0167-4
Северо
-
Кавказский
государственный
технический
университет
http://www.ncstu.ru
воспринята
в
сфере
международной
торговой
деятельности
и
применима
арбитражными
судами
[23].
Одной
из
ее
главных
областей
применения
являются
договоры
,
урегулированные
международными
обычаями
и
практикой
делового
оборота
.
Примером
такого
вида
договоров
является
международный
договор
перестрахования
.
Использование
lex mercatoria
при
разрешении
споров
относительно
договоров
перестрахования
(reinsurance contracts)
стало
возможно
в
связи
с
международным
характером
отрасли
перестрахования
.
Страховые
компании
по
всему
миру
покрывают
свой
огромный
риск
путем
перестрахования
.
В
Европе
доминирует
английский
рынок
,
хотя
немецкий
и
швейцарский
рынки
также
очень
значимы
.
Международный
характер
перестрахования
повлиял
на
нормы
права
,
регулирующие
договоры
перестрахования
.
В
них
преобладают
обычаи
и
практика
делового
оборота
крупных
европейских
центров
.
По
этой
причине
правительства
большинства
европейских
стран
воздержались
от
законодательного
регулирования
перестрахования
.
Так
,
когда
в
20-
х
годах
Скандинавские
страны
приняли
единообразный
закон
о
договоре
страхования
,
они
решили
исключить
перестрахование
из
сферы
регулирования
данного
закона
.
В
сопроводительной
записке
к
закону
это
было
объяснено
тем
фактом
,
что
такие
«
вопросы
носят
типично
международный
характер
,
и
так
как
современные
зарубежные
законы
о
договорах
страхования
его
не
урегулировали
,
то
кажется
не
наступило
время
и
для
нас
затрагивать
эту
сферу
» [24].
В
1976
году
финский
автор
Томас
Вилхелмссон
констатировал
,
что
единообразие
закона
существует
в
той
области
,
которая
развивается
в
течение
длительного
времени
.
Единообразный
закон
основывается
на
областях
и
практике
делового
оборота
,
установившихся
в
больших
торговых
центрах
[25].
До
1985
г
. lex mercatoria
вновь
получило
известность
.
Многие
противники
отвергали
его
только
из
принципа
,
указывая
,
во
-
первых
,
что
Сборник
научных
трудов
.
Серия
«
Право
»,
выпуск
№
1 (5)//
СевКавГТУ
,
Ставрополь
,2003
г
.
ISBN 5-9296-0167-4
Северо
-
Кавказский
государственный
технический
университет
http://www.ncstu.ru
никакой
государственный
орган
власти
не
придал
правилам
lex mercatoria
обязательной
силы
,
во
-
вторых
,
что
оно
представляет
собой
разбросанную
и
фрагментарную
совокупность
правовых
норм
,
в
-
третьих
,
оно
не
предоставляет
сторонам
определенности
в
результате
разрешения
спора
между
ними
[26].
После
1985
г
.
появились
новые
важные
источники
lex mercatoria:
Конвенция
ООН
о
договорах
международной
купли
-
продажи
товаров
1980
г
.,
вступившая
в
силу
1
января
1989
г
.; «
Принципы
международных
коммерческих
договоров
»,
разработанные
УНИДРУА
в
1994
г
.,
а
также
«
Принципы
европейского
договорного
права
»,
части
1, 2
и
3,
опубликованные
в
Европейском
Союзе
соответственно
в
1995, 1999
и
2002
годах
.
Сферой
применения
lex mercatoria
на
протяжении
долгого
времени
был
международный
коммерческий
арбитраж
.
Идея
о
применении
его
государственными
судами
появилась
совсем
недавно
.
Типовой
закон
о
международном
коммерческом
арбитраже
,
одобренный
21
июля
1985
г
.
Комиссией
ООН
по
праву
международной
торговли
(
ЮНСИТРАЛ
),
в
статье
28(1)
установил
:
«
Арбитражный
суд
должен
разрешать
спор
в
соответствии
с
нормами
права
,
которые
были
избраны
сторонами
».
Термин
«
нормы
права
»
в
данном
случае
подразумевает
,
что
стороны
могут
выбрать
lex mercatoria
для
урегулирования
своего
договора
.
Вышеуказанный
Типовой
закон
был
принят
29
странами
и
4
штатами
Соединенных
Штатов
Америки
[27].
Итальянский
,
французский
и
датский
гражданско
-
процессуальные
кодексы
имеют
подобные
положения
.
∗
Они
даже
позволяют
арбитрам
применять
lex mercatoria,
когда
стороны
его
не
выбрали
.
∗
См
.
Статьи
1496
Французского
Гражданско
-
процессуального
кодекса
,
статья
1054
Датского
Гражданско
-
процессуального
кодекса
и
ст
. 834
Итальянского
Гражданско
-
процессуального
кодекса
.
Сборник
научных
трудов
.
Серия
«
Право
»,
выпуск
№
1 (5)//
СевКавГТУ
,
Ставрополь
,2003
г
.
ISBN 5-9296-0167-4
Северо
-
Кавказский
государственный
технический
университет
http://www.ncstu.ru
Подобный
подход
был
использован
Австрийским
Верховным
судом
по
делу
Norsolor.
Турецкий
агент
потребовал
от
французского
принципала
оплату
комиссионного
вознаграждения
и
возмещения
ущерба
за
прекращение
договора
.
Требование
агента
о
возмещении
ущерба
не
могло
быть
удовлетворено
ни
согласно
французскому
праву
,
ни
в
соответствии
с
турецким
законодательством
.
В
договоре
стороны
оговоре
стороны
именимое
право
.
При
вынесении
решения
судьи
воздержались
от
применения
турецкого
и
французского
права
,
т
.
к
.
об
этом
ходатайствовали
стороны
,
выступая
в
суде
.
Но
суд
не
смог
ни
установить
общее
намерение
сторон
подчинить
договор
какому
-
либо
национальному
праву
,
господствующее
при
заключении
договора
,
ни
выяснить
четкую
«
локализацию
»
договора
на
основе
коллизионных
привязок
.
Столкнувшись
с
трудностью
выбора
национального
права
,
судьи
применили
lex mercatoria.
Судьи
вынесли
решение
о
возмещении
истцу
убытков
в
размере
800 000
французских
франков
.
Австрийский
Верховный
суд
отказался
отменить
решение
,
он
указал
,
что
судьи
не
действовали
ultra vires
∗
,
применив
ненациональную
систему
права
[28].
Приняв
решение
о
возмещении
убытков
,
судьи
«
применили
»
право
будущего
.
Сегодня
возмещение
убытков
предусмотрено
Директивой
Совета
86/653/
ЕЕС
от
18
декабря
1986
г
.
о
координации
законов
государств
-
членов
в
отношение
независимых
коммерческих
агентов
.
Таким
образом
,
вопрос
о
том
,
вправе
ли
арбитры
применить
lex
mercatoria,
когда
стороны
его
не
выбрали
,
очень
спорный
.
Французское
,
итальянское
и
датское
законодательства
∗∗
позволяют
судьям
так
поступить
.
Английское
право
и
законодательство
некоторых
других
стран
,
инкорпорировавших
Типовой
закон
ЮНСИТРАЛ
о
международном
коммерческом
арбитраже
,
позволяет
судьям
применять
ненациональные
∗
ultra vires –
лат
.
вне
компетенции
;
с
превышением
полномочий
;
принцип
«
ультра
вирес
».
∗∗
Статьи
1496
и
1502
Французского
Гражданско
-
процессуального
кодекса
,
статья
834
Итальянского
Гражданско
-
процессуального
кодекса
и
статьи
88
и
130
датского
Закона
об
арбитраже
1072
г
.