Файл: Gongalo_M__Nastolnaya_kniga_notariusa_-_Modern.doc

Если залогодержатель приобретает предмет ипотеки для третьего лица, то предполагается перевод долга на данное третье лицо. Компенсировать соответствующие затраты этого лица должна передача ему в собственность имущества, ранее являвшегося предметом ипотеки. Нечто подобное встречалось в реальной банковской практике и до введения в действие рассматриваемых правил об ипотеке:

а) банк и должник заключают соглашение об отступном;

б) в качестве отступного предусматривается передача имущества, которое являлось предметом залога (о существовании залоговых отношений стороны «забывали», а до этого договор о залоге использовался банком для давления на должника);

в) банк находит «покупателя» соответствующего имущества, и с ним заключается соглашение, в соответствии с которым банк уступает право на получение имущества от должника, а «покупатель» уплачивает банку сумму, равную сумме долга должника;

г) должник передает имущество «покупателю».

Практически банк продавал право на получение имущества.

Реализация заложенного имущества осуществляется в порядке, установленном законом (ст. 350 ГК, ст. 56 – 61 Закона об ипотеке)¹⁴⁹.

§ 11. Залог товаров в обороте

Залог товаров в обороте обладает спецификой в силу особенностей предмета соответствующего договора о залоге. Под товаром в обороте понимаются вещи, определенные родовыми признаками (товарные запасы, сырье, материалы, полуфабрикаты, готовая продукция и т.п.), предназначенные для обмена (продажи).

При залоге товаров в обороте они остаются у залогодателя, и он имеет право изменять состав и натуральную форму заложенного имущества с условием, что общая стоимость предмета залога не становится меньше указанной в договоре о залоге. Залогодатель имеет право на уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте соразмерно исполненной части обеспеченного обязательства, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 357 ГК).

Право залога в рассматриваемых отношениях не следует за вещью: товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя. В то же время приобретаемые залогодателем товары, указанные в договоре, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения (п. 2 ст. 357 ГК). В результате может произойти изменение состава заложенного имущества, если приобретены иные виды товара, нежели те, которые первоначально были предметом залога.

Натуральная форма заложенного имущества изменяется в результате его переработки (сырье – полуфабрикаты – готовая продукция).

Договор о залоге товаров в обороте помимо условий, обычно включаемых в договор о залоге, должен определять вид заложенного товара, иные его родовые признаки, общую стоимость предмета залога, место, в котором они находятся, а также виды товаров, которыми может быть заменен предмет залога (ст. 47 Закона о залоге).

Залогодатель должен вести книгу записи залогов, в которую включается информация об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции (п. 3 ст. 357 ГК).

В случае нарушения залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе путем наложения на заложенные товары знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушения (п. 4 ст. 357 ГК).

При рассмотрении вопроса о том, у какой из сторон должно находиться заложенное имущество, обычно подчеркивается наличие в ГК императивной нормы, в соответствии с которой товары в обороте не передаются залогодержателю (ч. 2 п. 1 ст. 338)¹⁵⁰. Думается, что суть не в данном императивном указании. Дело в существе отношений, возникающих при залоге товаров в обороте: залогодатель вправе изменять состав и натуральную форму заложенного имущества, может отчуждать заложенные товары. Право залога на них прекращается, но оно возникает на приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге (происходит оборот товаров).

Одни и те же товары (вещи) могут стать предметом договора о залоге товаров в обороте и предметом договора, предусматривающего передачу их залогодержателю, помещение их под замок и печать залогодержателя и т.п. (во втором случае товары исключены из оборота).

Если заключается договор о залоге товаров в обороте, то, естественно, они должны остаться у залогодателя (иначе и быть не может, иначе не будет оборота). И не потому, что так велит ч. 2 п. 1 ст. 338 ГК, а вследствие специфики отношений, возникающих из такого договора. Специфика обусловлена своеобразием предмета. Им является товар, вещь, предназначенная для отчуждения, благодаря чему залогодатель будет получать доходы. За счет доходов он будет расплачиваться со своими кредиторами, включая и залогодержателя.

§ 12. Залог вещей в ломбарде

Значительным своеобразием отличается залог вещей в ломбарде (ст. 358 ГК).

1. Нормы о залоге в основном диспозитивны. В изъятие из этого общего правила положения о залоге вещей в ломбарде носят императивный характер. Далее излагаемые требования о залоге в ломбарде обязательны; изменить их каким-либо образом, ввести в договор положения, ухудшающие положение залогодателя по сравнению с тем, как оно определено законодательством, стороны не вправе. Условия договора о залоге вещей в ломбарде, ограничивающие права залогодателя по сравнению с правами, предоставляемыми ГК и иными законами, ничтожны. Вместо таких условий применяются соответствующие положения закона (п. 7 ст. 358 ГК).

2. Отношения по поводу залога вещей в ломбарде отмечены особым субъектным составом. Залогодателем может быть только гражданин. Залогодержателем только ломбард – специализированная организация, осуществляющая в качестве предпринимательской деятельности краткосрочное кредитование граждан под залог имущества, имеющая соответствующую лицензию (п. 1 ст. 358 ГК). Однако Федеральным законом «О лицензировании отдельных видов деятельности»¹⁵¹лицензирование деятельности ломбардов не предусматривается. Следовательно, ломбард может функционировать и без лицензии.

3. Предметом залога может быть только движимое имущество, предназначенное для личного потребления¹⁵².

4. Залогом вещей в ломбарде обеспечивается краткосрочное кредитование граждан ломбардом. Никакие иные обязательства данным видом залога обеспечиваться не могут.

5. Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей ломбардом залогового билета, который содержит все существенные условия договора (сумму кредита, предмет залога, его оценку и т.д.).

6. Договор является публичным.

7. При залоге вещей в ломбарде предмет залога всегда передается ломбарду (залогодержателю).

8. Ломбард обязан страховать в пользу залогодателя за свой счет принятые в залог вещи в полной сумме их оценки, устанавливаемой в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент их принятия в залог.

9. Ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами.

10. Ломбард несет ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей независимо от вины. Он освобождается от ответственности только в случае, если докажет, что утрата или повреждение произошли вследствие непреодолимой силы.

11. На соответствующие отношения распространяется законодательство о защите прав потребителей.

12. Установлен упрощенный порядок обращения взыскания на заложенное имущество. В случае невозвращения в установленный срок суммы кредита залогодателю предоставляется льготный месячный срок для погашения долга. Если по истечении и этого срока залогодержатель не возвращает сумму кредита, ломбард вправе на основании исполнительной подписи нотариуса продать предмет залога. Реализация заложенного имущества осуществляется в соответствии с ранее характеризовавшимися общими правилами реализации предмета залога, установленными п. п. 3, 4, 6 и 7 ст. 350 ГК. После продажи заложенного имущества требования ломбарда к залогодателю (должнику) погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации предмета залога, недостаточна для их полного удовлетворения.

§ 13. Залог прав

Новейшее гражданское законодательство вновь допускает залог прав (ГК РСФСР 1922 г. предусматривал возможность залога прав). ГК РСФСР 1964 г. не рассматривал права в качестве возможного предмета залога. В Законе о залоге залогу прав посвящен разд. 4 (ст. 54 – 58) и, кроме того, отдельные указания о залоге прав включены в другие разделы закона. В ГК норм о залоге прав немного.

В основном залог прав подчинен общим правилам о залоге. Однако данному виду залога присущи и особенности.

Предметом залога могут быть только имущественные права, т.е. права на конкретные материальные блага. Способность их быть предметом залога обусловлена передаваемостью. Так, право требовать возврата долга кредитор может передавать третьему лицу.

Если право непередаваемо, то его нельзя заложить именно в связи с непередаваемостью. Оно неотделимо от субъекта (его невозможно отнять), не имеет стоимостной оценки. Поэтому при неисполнении должником обязательства на это право невозможно обратить взыскание. Не могут быть предметом залога личные неимущественные права (право на личную неприкосновенность, право гражданина на избрание места жительства, право на неприкосновенность жилища и т.п.) и неимущественные права по поводу объектов творческой деятельности (право авторства – обеспеченная законом возможность считаться создателем данного произведения, право на имя – возможность опубликовать произведение под своим именем, под псевдонимом или анонимно, право на опубликование, воспроизведение и распространение произведения и т.п.).

Среди имущественных прав, могущих быть предметом залога, закон называет право владения и пользования, в том числе права арендатора¹⁵³, другие права (требования), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права. Залогодатель является носителем права, передаваемого в залог (данное субъективное право принадлежит залогодателю) (п. 1 ст. 54 Закона о залоге).

Залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК). О залоге арендатором арендных прав общее правило сформулировано в п. 2 ст. 615 ГК: залог допускается с согласия арендодателя, если иное не установлено законом или иными правовыми актами. Так, в соответствии с п. 2 ст. 631 ГК залог арендных прав по договору проката не допускается.

Предметом залога могут быть и права арендодателя. Так, покупатель может заложить принадлежащее ему право получать арендную плату от какого-то третьего лица, которому сдано в аренду имущество, принадлежащее покупателю. В случае неисполнения покупателем обязанности по уплате покупной цены продавец может получить удовлетворение за счет суммы арендной платы.

Чаще всего залог прав осуществляется посредством залога ценных бумаг. При залоге права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное (п. 4 ст. 338 ГК)¹⁵⁴.

Право с определенным сроком действия может быть предметом залога только до истечения срока его действия.

При залоге прав, если иное не предусмотрено договором, залогодатель обязан совершать действия, которые необходимы для обеспечения действительности заложенного права, не совершать уступки права, а также действий, влекущих прекращение заложенного права, принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц, сообщать залогодержателю сведения об изменениях, происшедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на это право. Залогодержатель может вступать в качестве третьего лица в дело, в котором рассматривается иск о заложенном праве, самостоятельно принимать меры, необходимые для защиты заложенного права.

Следствием неисправности должника по обязательству, обеспеченному залогом права, может быть перевод заложенного права на кредитора (ст. 57 Закона о залоге)¹⁵⁵либо реализация данного права. Возможность реализации права вытекает из статей ГК, устанавливающих порядок обращения взыскания на заложенное имущество и правила его реализации, не делающих никаких исключений на тот случай, когда предметом залога является право. На случай обращения взыскания на заложенное право аренды недвижимости специальное правило предусмотрено п. 3 ст. 56 Закона об ипотеке: право реализуется с последующим оформлением уступки данного права.

Глава 11. УДОСТОВЕРЕНИЕ ДОГОВОРОВ ОБ ИПОТЕКЕ

§ 1. Общие положения об ипотеке

Законодательством установлены особые правила в отношении залога земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ст. 130 ГК). Залог указанного имущества именуется ипотекой (см. также п. 1 § 4 гл. 10).

Особенности правового регулирования ипотеки обусловлены спецификой ее предмета: недвижимое имущество по общему правилу обладает значительной экономической ценностью, значимость его в хозяйственной деятельности, да и просто в жизни граждан весьма велика.

В последние годы в юридической литературе и практике (в том числе нотариальной) нередко производится противопоставление залога и ипотеки. Будто это различные способы обеспечения обязательства, то ли чем-то похожие друг на друга, то ли отгороженные один от другого «каменной стеной». Такой подход представляется методологически неверным. Российское законодательство не дает оснований для того, чтобы рассматривать ипотеку и залог движимого имущества как правовые категории. Ипотека есть вид залога. Именно поэтому к ипотеке применяются общие правила о залоге, содержащиеся в ГК в случае, когда Кодексом или Законом об ипотеке не установлены иные правила (п. 2 ст. 334 ГК). Многие общие нормы о залоге попросту «перенесены» из ГК в Закон об ипотеке.

§ 2. Особенности ипотеки

Закон об ипотеке содержит императивную норму, в соответствии с которой ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов, обеспечивает также уплату кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами) (см. также § 8 гл. 10).

При ипотеке предприятия или иного имущественного комплекса право залога распространяется на все входящее в его состав имущество, движимое или недвижимое, включая права требования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки. Законом или договором может быть предусмотрено иное (п. 2 ст. 340 ГК, ст. 69 Закона об ипотеке).

Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части (п. 3 ст. 340 ГК, ст. 69 Закона об ипотеке). Следует подчеркнуть, что при ипотеке здания или сооружения земельный участок (его часть, право аренды) автоматически не становится предметом ипотеки; нельзя считать, что при ипотеке здания или сооружения право залога распространяется на земельный участок (его часть, право аренды). Если передается в ипотеку здание или сооружение, то в ипотеку по тому же договору должен быть передан земельный участок (его часть, права аренды). В случае, когда при заключении договора ипотеки стороны не достигли соглашения об ипотеке соответствующего земельного участка (его части, права аренды) либо попросту умолчали об ипотеке земельного участка (его части, права аренды), такой договор ипотеки недействителен (ст. 168, п. 3 ст. 340 ГК)¹⁵⁶.