Файл: 1. Теория государства и права в системе общественных наук.docx
ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 25.10.2023
Просмотров: 201
Скачиваний: 2
ВНИМАНИЕ! Если данный файл нарушает Ваши авторские права, то обязательно сообщите нам.
В юридическом смысле – различные способы внешнего выражения и закрепления юридического содержания права. Формальные источники являются носителями информации о правилах, моделях поведения субъектов права.
Вопрос 43. Виды источников права.
Правовой обычай – это правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени, признаваемое государством.
Один из самых древних источников права. Исторически он был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государства. Первые законы – это санкционированные государством обычаи. Не потеряли значение и сегодня. Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская Правда) – это сборники правовых обычаев. Расцвет правового обычая как источника права пришелся на Древний мир и Средние века, на период становления права. Примеры Законы 12 таблиц, Салическая правда.
На сегодняшний день, наиболее распространены они в международном праве и частноправовых отраслях, а также в странах англосаксонского и традиционного права. Признаются они качестве источника права и в России.
Необходимо разграничивать понятия обычай и правовой обычай, также отграничить от других источников права.
Признаки:
1. Официальное одобрение государством. Правовой обычай приобретает правовой характер после одобрения и признания его государством.
Как правило, это происходит в виде отсылки в законе. Когда содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном правовом акте, вряд ли верно считать его источником. Источником права в таких случаях становится нормативный акт, воспроизведший в своих статьях требования обычая.
Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнен.
2. Отличается определенностью правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Это необходимое условие для того, чтобы обычай, как правило, как модель поведения в конкретной ситуации не исчез, поскольку он сохраняется обычно только в сознании народа и нигде не записан.
3. Как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей.
4. Применятся только при отсутствии конкретных правовых предписаний (не должен дублировать законодательно установленные правила). И не должен противоречить положениям законодательства.
5. Продолжительность существования. Обычай очень консервативен и закрепляет то, что складывалось в результате длительной общественной практики.
Наиболее известный правовой обычай (Ст. 5 Гражданского кодекса). Правовой обычай признается рядом статей Гражданского кодекса, например ст. 508 – о периодах поставки товаров, ст. 510 – о доставке товаров поставщиком и др.
Статья 5. Обычаи (Гражданский кодекс РФ)
1. Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
2. Обычаи, противоречащие обязательным для участников, соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.
Примеры признания государством правовых обычаев можно найти в ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации (утвержден Президентом РФ 30 апреля 1999 г.).
В частности в ч. 1 ст. 130 Кодекса установлено, что срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит его под погрузкой без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения – сроками, обычно принятыми в порту погрузки.
Правовой прецедент – это решение судебных или административных органов по конкретному делу, которое становится правилом при разрешении аналогичных дел.
Различают судебный и административный прецедент. Судебный прецедент обладает следующими признаками:
1. Результат правотворческой деятельности судов, т. е. судебные органы создают нормы права. Причем обычно правом создавать прецеденты наделяются только высшие судебные органы, а созданные ими прецеденты являются обязательными только для нижестоящих органов, а также органов соответствующего звена.
2. Обладает общеобязательной юридической силой. При этом обязательным для «последователей» является не все решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть правовой позиции властного органа, на основе которой выносится решение.
3. Казуистичен. Прецедент всегда максимально конкретен, максимально приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных, единичных случаев, казусов.
4. Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецеденты. Данное обстоятельство вместе со значительной продолжительностью действия последних, обуславливает огромный объем прецедентного права.
В российском праве решение суда общей юрисдикции по конкретному делу не признается источником права. В тоже время, в России несколько изменилось отношение к прецеденту. Дело в том, что в результате правоприменительной практики нередко вырабатываются правоположения, обобщающие юридическую практику и способные в силу отставания правотворчества от развития общественных отношений, от возникающих потребностей высту4пать средством устранения противоречий между действующим законом и развитием общественных отношений. Отсюда в
качестве источника некоторые считают возможный признавать решения Конституционного Суда РФ, постановления пленумов Верховного уда РФ и Высшего арбитражного суда РФ.
Нормативный договор – это акт совместного волеизъявления двух или более сторон, устанавливающий, изменяющий или отменяющий нормы права, заключенный с целью правового регулирования отношений между этими субъектами.
Нормативный договор служит результатом волеизъявления его сторон, на основе которого происходят взаимный учет и согласование интересов субъектов. Нормативные договоры служит основой для принятия последующих нормативных правовых актов. На его основе формулируются новые нормы права. Имеют широкое распространение в конституционном, гражданском, трудовом, экологическом праве.
Признаки договора:
1. Содержат нормы права, направленные на урегулирование действий различных субъектов, а не только непосредственных участников договора. А иногда и принципы права. Договоры индивидуального характера норм права не содержат, они основываются на них, реализуют уже существующее право. Т. е. носят производный характер.
2. Субъектами нормативного договора могут быть только лица, уполномоченные осуществлять правотворческую деятельность, т. е. деятельность по принятию, изменению или отмене норм права ( в частности, в порядке делегирования полномочий). Субъектами же индивидуальных договоров могут являться любые лица, обладающее праводееспособностью в соответствующей сфере.
3. Предполагают свободное волеизъявление сторон (т.е. добровольность). Согласительный и добровольный характер.
4. Взаимная ответственность сторон за выполнение принятых обязательств.
5. Законодательное обеспечение договоров, придающее им юридическую силу. Договоры должны формироваться и функционировать на основе и в соответствии с действующим законодательством.
6. Заключается в рамках установленных процедур, имеет строго определенную форму.
7. Преимущественно публичный характер. Это находит проявление в том, что а) сторонами данного договора выступают чаще всего публичные институты; б) в НПГ как правило, проявляется общая публичная воля; в) основной целью заключения договора является публичная цель, суть которой состоит в адекватном и полном удовлетворении публичных интересов – интересов сторон.
Трудовым кодексом РФ предусмотрена возможность заключения коллективных договоров. В соответствии со ст. 40 ТК РФ коллективный договор представляет собой правовой акт, регулирующий социально-трудовые отношения в организации и заключаемый работниками и работодателем в лице их представителей.
Договоры о разграничении предметов ведения, о взаимном делегировании полномочий между федеральным центром и регионами, о сотрудничестве между субъектами Федерации ( о режиме границы, о беженцах и временных переселенцах).
Правовая доктрина – это система взглядов известных и авторитетных ученых-юристов по тем или иным правовым вопросам, высказанные ими в научных трудах и используемые при решении определенных практических вопросов.
Следует отметить, что четкого определения данного понятия нет. Одна из существующих позиций заключается в том, что суждения и мнения отдельных ученых юристов являются лишь высказанными точками зрения, и не образуют правовой доктрины в целом. Ее образует лишь выработанная юридической наукой система взглядов на проблемы правового регулирования общественных отношений и иные государственно-правовые явления.
В Древнем Риме суды обязательно ссылались при вынесении решений на работы наиболее известных римских юристов – Ульпиана, Павла, Папиниана и др. Использовалась правовая доктрина и в Англии. Например, одним из источников английского права достаточно длительное время, являлись труды Р. Глэнвила, Г. Брэктона, Э. Кока получившие статус «книг авторитетов» и в силу этого применявшихся судьями. Также правовая доктрина характерна для мусульманской правовой системы.
Следует отметить, что в двадцатом веке все большое значение в англосаксонской правовой семье в качестве источников права стали иметь не столько мнения отдельных, пусть даже самых выдающихся юристов, сколько систематизированные доктрины многолетней академической и практической деятельности теоретиков государства и права. Например, в Англии, Канаде и Австралии это доктрины верховенства парламента.
В современном мире подобной «чистой» формы уже не существует. И это относится даже к англосаксонской правовой системе. Однако ГК Швейцарии в случае пробела отсылает к мнениям наиболее известных специалистов в области гражданского права, а в мусульманском праве правовая доктрина и поныне играет важнейшую роль.
Для правовой доктрины характерны следующие признаки:
1. Является результатом профессиональной научной деятельности;
2. Имеет особую форму выражения научного исследования текстового изложения каких-либо правоположений, правовых принципов т.д.
3. Обладает общезначимостью, так как отражает потребности социально-экономического, политического и духовного развития государства и общества на конкретном историческом этапе.
Значение правовой доктрины как формального источника права падает, но ее роль в качестве неформального элемента правообразования и правореализации растет. Роль правовой доктрины как жизненного источника права проявляется в том, что она создает понятия и конструкции, которыми пользуется правотворческий орган. Именно юридическая наука вырабатывает приемы и методы установления, токования и реализации права. К тому же сами творцы права не могут быть свободны от влияния правовых доктрин: более или менее осознанно, но им приходится становиться на сторону той или иной юридической концепции, воспринимать ее предложения и рекомендации. В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда необходимо юридическое решение проблемы, но при этом соответствующие нормы права, на которых было бы основано данное решение, нельзя обнаружить ни в одном из рассмотренных выше источников. Тогда дело может быть разрешено на основе общих принципов права.