Файл: Франчайзинг в системе российского гражданского права (Исторические аспекты франчайзинговых отношений).pdf

21 апреля 2014 г. в Государственную Думу группой депутатов был внесён проект федерального закона «О Франчайзинге»^[16], однако в марте 2016 г. он был отклонён. Многие исследователи ожидали его принятия. В нём предлагалось ввести в российское право договор франчайзинга, понятия франшизы, франчайзора, франчайзи. Законопроект содержал норму об информации о франшизе, подлежащей раскрытию. Как указано в пояснительной записке к нему, его основными целями являлись поддержка баланса интересов сторон, решение проблемы франшиз-пустышек.

Достаточно интересна история развития франчайзинговых ассоциаций в России. Первой такой ассоциацией стал, по свидетельству Ж. Н. Бородиной, Фонд развития науки, техники и франчайзинга, созданный при активном международном влиянии. В 1996 г. возникла Российская Ассоциация Развития Франчайзинга (РАРФ), проработавшая до 2017 г. И наконец, годом позже начала свою работу Российская ассоциация франчайзинга, объединившая крупнейших франчайзеров и признанная Международной ассоциацией франчайзинга.

1.2 Понятие франчайзинга и коммерческой концессии. Виды франчайзинга

Из всего массива проблем в области франчайзинга особое место занимает неопределённость терминов его понятийного аппарата. Так, даже к нынешнему времени в мире не сложилось единого определения франчайзинга, поэтому в литературе ведутся жаркие споры на данную тему.

Термин «франчайзинг», согласно одной из версий, восходит к средневековой Британии. Частично это подтверждает Оксфордский словарь от 1933 г. В нём «franchising» означал «все права и свободы епископатов, пожалованные … короной в 1559 г.». В то же время термин «franchises» подразумевал «ярмарки, рынки и другие места, отведённые для торговли»^[17].

Французское происхождение термина отмечается иными исследователями. Так, по мнению Д. Н. Землякова, он происходит от французского слова «franchise», означающего «льгота, привилегия, право участия»^[18]. Именно благодаря тому, что термин был заимствован из двух языков, появились разные его транскрипции: «франчайзинг» и «франшиза». Их можно считать синонимами, хотя часть исследователей отмечает различие в их применении в деловом обороте. Кроме обозначения всего явления существует и иное значения понятия «франшиза». Под ней понимают комплекс передаваемых франчайзером франчайзи исключительных прав.

---

В целом, франчайзинг – явление многогранное. Его рассматривают как правоотношение; правовой институт; систему экономических и правовых связей; договор; юридическую конструкцию; форму организации и осуществления предпринимательской деятельности; комплекс взаимосвязанных правовых средств; технологию ведения бизнеса; а также как механизм инвестирования.

В доктрине можно найти множество определений рассматриваемого явления. Для целей работы достаточно привести хотя бы несколько. А. А. Юрицин после изучения позиций учёных-предшественников пришёл к выводу о целесообразности рассмотрения франчайзинга с двух точек зрения: с экономической и юридической. Если в соответствии с первой, он представляет собой способ организации и развития бизнеса, то с юридической, франчайзинг – это урегулированная гражданским законодательством система предпринимательских отношений, возникающих по поводу и в процессе возмездного использования исключительных прав, принадлежащих правообладателю, или по осуществлению контрагентами совместной деятельности, сопряжённой с их использованием, а также отношений, связанных с координацией и субординацией действий сторон в процессе осуществления предпринимательской деятельности». Важно заметить, что данное определение сформулировано широко для того, чтобы охватить всё многообразие современных франчайзинговых отношений, некоторые виды которых не могут разместиться в рамках более традиционных вариантов определений.

А. А. Еремин даёт более конкретное определение. По его мнению, «франчайзинг - это правоотношение, система тесно взаимосвязанных правовых и экономических связей, форма организации и осуществления предпринимательской деятельности, представляющая собой урегулированную нормами права целостную систему отношений, реализуемых с помощью комплекса взаимосвязанных правовых средств для достижения конкретного экономического результата, основанных на договоре франчайзинга и иных сопутствующих договорных отношениях между лицом, предоставляющим комплекс исключительных и иных прав (франчайзером), и лицом, приобретающим данные права (франчайзи)…». Это определение также смогло охватить все виды франчайзинга, но конкретность привела к некоторой его громоздкости.

Понятия «франчайзинг», «договор франчайзинга» в российском праве отсутствуют. Вместо них существуют похожие по области применения «коммерческая концессия» и «договор коммерческой концессии». Основные положения о коммерческой концессии в российском праве закреплены в главе 54 ГК РФ.

---

Вопрос соотношения франчайзинга и коммерческой концессии в большей степени доктринальный. Так, в законодательстве отдельных стран эти понятия не равнозначны. Во Франции, Бельгии и Швейцарии термином «коммерческая концессия» обозначается некий эксклюзивный договор, предметом которого является исключительное распространение товаров. В целом, франчайзинг предполагает более высокий уровень взаимодействия между сторонами договора, вплоть до довольно жёсткого контроля. Договор коммерческой концессии, как правило, значительно в меньшей степени регламентирует отношения сторон.

Существует несколько позиций исследователей по вопросу соотношения понятий. Так, в решении комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству об уже упомянутом проекте федерального закона «О франчайзинге» содержится мнение, что отношения франчайзинга фактически регулирует глава 54 ГК РФ, которая именуется «Коммерческая концессия». Среди исследователей, отождествляющих франчайзинг и коммерческую концессию, можно выделить Е. А. Суханова. Другие учёные видят различия в сущности явлений, но не сходятся в том, как они соотносятся между собой. Е. В. Гелашвили считает, что договор франчайзинга отличается от договора коммерческой концессии из-за гораздо более широкого набора передаваемых прав. И. В. Никифоров отмечает, что концепция франчайзинга как модели бизнеса шире, чем отношения, регулируемые договором коммерческой концессии. С. А. Сосна и Е. Н. Васильева придерживаются позиции, что это два разных договора, хотя они и очень близки. Также они приводят точку зрения французского юриста, который, как и большинство исследователей во Франции, считает, что франчайзинг – лишь форма коммерческой концессии. Исходя из многообразия точек зрения и одной области применения, в рамках работы в дальнейшем можно придерживаться позиции о синонимичности понятий франчайзинга и коммерческой концессии.

У некоторых правоведов сложилось мнение, что сформулированный нынешним образом договор коммерческой концессии можно рассматривать не как договор франчайзинга, а как лицензионный договор. Представляется, что это весьма спорная позиция, хоть рамки коммерческой концессии в российском праве не столь широки как рамки франчайзинга в общемировой практике, их широта едва ли сопоставима с рамками лицензионного договора. По мнению А. А. Юрицина, коммерческой концессии в российском праве соответствует один вид франчайзинга: франчайзинг бизнес-формата. А. А. Еремин же считает, что гл. 54 ГК РФ регулирует именно франчайзинг, наиболее соответствующий понятию «franchising», а понятие коммерческой концессии, введённое п. 1 ст. 1027 ГК РФ, не соответствует его регулированию в главе в дальнейшем. Но вопрос о разграничении понятий «договор коммерческой концессии» и «лицензионный договор» весьма актуален. Одним из отличительных признаков коммерческой концессии является предоставление исключительного права на товарный знак, как указал Арбитражный суд города Москвы. Другой суд заявил, что «по своей правовой природе договор коммерческой концессии – это комплексный договор, в котором преобладает в качестве основы лицензионный договор о предоставлении исключительного права на товарные знаки и другие объекты исключительных прав», т. е. его специфический признак – комплексность.

---

Далее рассмотрим определение договора коммерческой концессии, содержащееся в п. 1 ст. 1027 ГК РФ. «По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)». Данное определение претерпело изменения с момента своего включения в ГК РФ: ранее как основные элементы комплекса исключительных прав назывались фирменное наименование и коммерческое обозначение, а товарный знак был лишь «другим предусмотренным договором объектом». Изменяющий норму Федеральный закон ввел в статью секрет производства (ноу-хау) как элемент комплекса прав, а фирменное наименование исключил.

Сторонами договора коммерческой концессии являются правообладатель и пользователь – юридические лица или индивидуальные предприниматели.

Достаточно неопределённая ситуация сложилась вокруг существенных условий договора коммерческой концессии. Несомненно, существенными условиями договора выступают его предмет и условия, относительно которых по заявлению сторон должно быть достигнуто соглашение. Также, для коммерческой концессии выделяют вознаграждение и срок. Хотя В. В. Витрянский и заявляет о том, что иных существенных условий исходя из текста гл. 54 ГК РФ назвать нельзя.

Подход к описанию предмета договора в теории права не единообразен: в одних работах он понимается как правоотношение или содержание обязательства, в других – как объекты гражданских прав. Применительно к предмету коммерческой концессии в первую группу правоведов следует включить, например, В. В. Витрянского. Представители второй рассматривают предмет как исключительные права или комплекс прав на результаты интеллектуальной деятельности (Г. А. Лаптев, Е. А. Суханов, Ж. Н. Бородина). В ходе дискуссий распространено также смешение предмета и объекта договора. С учётом всех теоретических трудностей, А. А. Юрицин предлагает «проводить тождество» предмета договора коммерческой концессии с объектом правоотношения, который объединяет как объекты договора, так и ключевые обязательства сторон. Тем не менее, даже подобный комплексный подход не способен примерить противоположные позиции в доктрине.

---

Как объект договора комплекс исключительных прав может состоять из всех объектов интеллектуальной собственности, которые можно передать. Однако по каждому договору коммерческой концессии должна состояться передача прав на товарный знак (знак обслуживания), а также на любой иной объект для того, чтобы образовать комплекс.

В качестве иного, прямо не названного в законе существенного условия выделяют срок договора. Однако А. А. Еремин и А. А. Юрицин приходят к выводу, что он всегда присутствует в данном договоре, договор заключается, как правило, на срок. Если же срока действия нет, то установлен шестимесячный срок уведомления об отказе от договора или же иной, согласованный сторонами, а значит, установление срока договора не является существенным условием договора коммерческой концессии.

Как существенное условие рассматриваемого договора выделяют и согласование условия о вознаграждении. Хотя А. С. Райников и заявляет, что при его отсутствии на основании дефиниции договора по аналогии следует применять норму об определении цены договора купли-продажи (п. 1 ст. 485 ГК РФ), он всё же усматривает больше причин, чтобы считать условие о вознаграждении существенным для коммерческой концессии. Во-первых, из-за необходимости согласовать форму вознаграждения (ст. 1030 ГК РФ), что предполагает согласованность его размера. Во-вторых, из-за уникальности исключительных прав, что делает невозможным определить цену принятым для купли-продажи способом. И в-третьих, из-за применения к договорам коммерческой концессии норм о лицензионных соглашениях, которые признаются незаключёнными при несогласованности размера вознаграждения.

А. С. Райников называет условие о способах использования предоставленного исключительного права как существенное. Его отсутствие, по его мнению, ведёт к тому, что договор будет являться незаключённым. однако А. А. Юрицин подвергает подобную позицию критике.

Разделение франчайзинга на виды имеет достаточно большое значение, поскольку различия между ними существенны. А. А. Юрицин называет в своей классификации по времени возникновения и активности взаимодействия товарный, бизнес-формат и конверсионный виды франчайзинга.

Самым ранним был товарный франчайзинг, который представляет собой предоставление прав франчайзером на распространение его продукции. Особенностью бизнес-формата является то, что помимо взаимодействия в более классическом варианте франчайзер делится и системой ведения бизнеса. Здесь большее значение приобретает коммерческий опыт и ноу-хау франчайзера.

---