Файл: Франчайзинг в системе российского гражданского права (Исторические аспекты франчайзинговых отношений).pdf

Конверсионный франчайзинг наиболее молодой, сложный и интересный. Однозначных критериев его понимания нет. Среди множества различных его определений можно выделить экономическую суть данного вида. Несколько опытных предпринимателей или компаний кооперируются достаточно тесно, используют разделение труда, единую политику вплоть до единого руководства. Также используется зонтичный бренд франчайзера. Часто подобные отношения выходят за рамки франчайзинга. Существует также опасность нарушить антимонопольное законодательство.

По характеру отношений франшизы подразделяют на франшизы на продажу готового товара, франшизы на производство товара и франшизы на определённый вид деятельности. А по возможностям и намерениям франчайзи называют личный, деловой и инвестиционный франчайзинг. Помимо упомянутых классификаций существуют и другие.

Глава II. Положение франчайзи как стороны по договору франчайзинга

2.1. Франчайзи, его правовое положение и защита его прав

Франчайзи (пользователь) представляет собой сторону по договору франчайзинга, с которой франчайзер (правообладатель), как правило, крупная и известная компания с ценными объектами интеллектуальных прав, заключает договор франчайзинга (коммерческой концессии).

Российское законодательство не содержит легальной дефиниции пользователя, однако исходя из п. 1 ст. 1027 ГК РФ его можно определить как сторону, которая по договору коммерческой концессии получает за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в своей предпринимательской деятельности комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства.

Как и правообладатель, пользователь является специальным субъектом: в силу прямого указания законодателя он должен являться либо коммерческой организацией, либо индивидуальным предпринимателем (п. 3 ст. 1027 ГК РФ). Кроме того, франчайзи должен отвечать критериям, установленным франчайзером^[19]. Особенно это актуально для правых систем, где присутствует легальная обязанность франчайзера «заключать договоры с любым франчайзи, который к нему обратился и который отвечает определенным, заранее известным критериям…».

---

С. А. Сосна отмечает, что именно франчайзи является наиболее противоречивым участником франчайзинговых отношений. Причинами он называет некоторые несовместимые положения в его статусе: заявляемая юридическая и предпринимательская свобода соседствует с «необходимостью руководствоваться указаниями франчайзера», а тесное, даже доверительное сотрудничество с различием в интересах или их противоположностью.

Даже сейчас в разных странах мира существует проблема отграничения франчайзи от таких посреднических лиц, как торговые агенты, поверенные, комиссионеры и дистрибьюторы, или даже от участников трудовых отношений в судебной практике. В целом, подобные фигуры нелегко отграничить. В 1962 г. Комиссия ЕС приняла специальный документ, направленный на устранение части данной проблемы: отграничении независимых лиц от торговых агентов и близким к ним субъектам рынка. Решающим критерием, по свидетельству С. А. Сосны, явился критерий принятия на себя финансовых рисков, связанных с выполнением договоров с потребителями, со стороны независимых дилеров. Также, они осуществляют операции с контрагентами за свой счёт и от своего имени, а «вознаграждение» получают от того, что останется после выплаты роялти и обязательных платежей. А вот отграничить франчайзи от дистрибьютора (дилера) помог Европейский суд в деле «Pronuptia». Он указал, что франчайзи использует единое фирменное наименование своей франчайзинговой системы, применяет единые методы ведения дела.

По видам франчайзи можно разделить следующим образом. По организационно-правовой форме выделяют франчайзи, представляющих собой юридические лица или индивидуальных предпринимателей. Кроме того, в силу не совсем чёткой правовой природы франчайзинга франчайзи может тяготеть к дистрибьютору, к лицензиату или же в равной степени сочетать эти начала. Это зависит от модели его отношений с франчайзером, от того, получает ли он товары или более важным в их отношениях является передача исключительных прав. Также существуют классификации по числу заведений, которым владеет франчайзи, по национальной принадлежности франчайзи и её связи с франчайзером. Среди франчайзи иногда выделяют «ведущего» франчайзи, который призван координировать деятельность остальных.

Далее перейдём к рассмотрению правового статуса франчайзи (пользователя) в российском праве. Начнем с характеристики его обязанностей.

Первая обязанность пользователя следует из сути договора коммерческой концессии, раскрытой в п. 1 ст. 1027 ГК РФ. Комплекс исключительных прав предоставляется правообладателем за вознаграждение, а значит праву правообладателя это вознаграждение получить соответствует обязанность пользователя его выплатить. На практике чаще всего применяют смешанную форму выплат: первоначальный (паушальный) взнос и периодические платежи (роялти), хотя до внесения изменений в ст. 1030 ГК РФ в 2011 г. не было возможности использовать несколько форм оплаты одновременно.

---

Основной статьёй ГК РФ, посвящённой обязанностям пользователя, является одноименная ст. 1032. Так, по ней пользователь должен «использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом» (абз. 2). Данная обязанность устанавливает рамки использования исключительных прав в пределах достигнутого между сторонами соглашения и направлена на защиту интересов правообладателя. Также защищает непосредственно правообладателя запрет на разглашение секретов производства (ноу-хау) и другой полученной от правообладателя конфиденциальной коммерческой информации (абз. 6). Как отмечает С. А. Сосна, подобная обязанность установлена в некоторых правовых системах и для преддоговорных отношений, а также после срока действия договора в силу закона. В российской системе же для того, чтобы установить ответственность до заключения договора, правообладателю потребуется заключить с потенциальным пользователем вспомогательный договор.

В иную группу можно выделить обязанности, способствующие защите интересов как правообладателей, так и потребителей. Это следующие обязанности:

• обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем (абз. 3);
• соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав (абз. 4);
• оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя (абз. 5).

Обозначенные обязанности направлены на то, чтобы потребитель, обратившийся к пользователю, был в той же степени удовлетворён качеством товаров, услуг или работ, выбором дополнительных услуг, интерьером помещения и иными сопутствующими атрибутами, как если бы он обратился к правообладателю непосредственно. Такое положение дел, несомненно отвечает интересам потребителя, а это, в свою очередь, важно и для правообладателя: пользователь, не достигающий необходимого качества своих товаров или услуг, наносит ущерб деловой репутации всей франчайзинговой сети, а добросовестный – лишь способствует улучшению её имиджа.

---

Обязанность информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что пользователь использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии (абз. 8 указанной статьи) служит интересам потребителей. Она призвана восстановить баланс интересов сторон договора коммерческой концессии и иных лиц (прежде всего, потребителей), нарушающийся стремлением, возможно даже обязанностью пользователя создать у третьих лиц иллюзию, будто они получают «фирменный» товар у производителя в оформленном им помещении^[20].

Кроме обозначенных императивно установленных обязанностей ГК РФ называет и обязанности пользователя, которые могут быть предусмотрены по договору. Так, абз. 7 ст. 1032 ГК РФ называет одну из подобных обязанностей: предоставление оговоренного количества субконцессий. Оно помогает правообладателю повысить его шансы на достижение планов развития его франчайзинговой сети. Некоторые другие возможные обязанности предусмотрены в ст. 1033 ГК РФ. Это обязательства не конкурировать с правообладателем на определённой территории, не получать аналогичные исключительные права у конкурентов, подчиняться ценовой политике правообладателя, осуществлять свою деятельность исключительно в пределах определённой территории, согласовывать место помещения, его оформление. Законом прямо обозначено недопустимое обязательство пользователя: правообладатель не может потребовать от пользователя обслуживать лишь определённую категорию покупателей по их месту нахождения или жительства.

Среди прав пользователей можно назвать возможности получения необходимой информации от правообладателя, его технического и консультативного содействия, отказа от договора (с уведомлением за определённый законом или договором срок), расторжения договора и возмещения убытков, если коммерческое обозначение правообладателя было изменено, и ряд других. Часть этих прав может являться одновременно и обязанностями.

Особо следует отметить преимущественное право пользователя на заключение договора на новый срок, установленное ст. 1035 ГК РФ. Так, исполнявший надлежащим образом свои обязанности пользователь может воспользоваться этим правом, однако условия договора могут быть изменены по соглашению (ранее, до внесения изменений^[21] в 2011 г., предусматривалось заключение нового договора на тех же условиях, что и старый). Для того, чтобы защитить рассматриваемое право, п. 2 указанной статьи наделяет пользователя правом перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору с иным лицом (при условии, что этот договор заключён на тех же условиях, что и предыдущий) и возмещением убытков. Данное право направлено на защиту интересов как самого пользователя, так и потребителей^[22]. Однако механизма его реализации закон пока не содержит^[23]. Вкупе с возможностью правообладателя избежать ответственности, изменив хоть одно условие нового договора, это открывает поле для злоупотребления правами со стороны правообладателей.

---

Рассмотренное выше преимущественное право на заключение договора на новый срок одновременно является одним из специфических для договора коммерческой концессии способов защиты прав пользователя. Другим подобным способом является право пользователя потребовать расторжения договора и возмещения убытков или соразмерного уменьшения вознаграждения в случае изменения правообладателем коммерческого обозначения, предусмотренное ст. 1039 ГК РФ. С данным способом защиты тоже связаны некоторые трудности: как верно отмечает Н. В. Корлякова, пределы изменения коммерческого обозначения и принцип исчисления уменьшения вознаграждения в законе не установлены^[24].

Исходя из п. 4 ст. 1027 ГК РФ, позволяющего применять правила о лицензионном договоре в субсидиарном порядке, и того, что глава ГК РФ, посвящённая коммерческой концессии, не содержит норм о защите предоставленного права в отношениях с третьими лицами, подобная защита должна производиться по правилам, установленным для лицензионного договора. В действительности же с этим сопряжены определённые трудности, которые подметила Н. В. Корлякова. Возможность защиты прав возникнет лишь при их передаче на исключительной основе, что связано с риском нарушения антимонопольного законодательства. П. 1 ст. 1033 ГК РФ предусмотрено возможное обязательство не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории, а не вообще. Кроме того, В. В. Кулаковский в своей статье заметил, что такое обязательство применяется только при условии его непосредственного включения в договор коммерческой концессии^[25]. Всё это означает, что требуемая исключительная передача маловероятна.

Прежде чем рассмотреть применение гражданско-правовой ответственности к отношениям коммерческой концессии, можно кратко охарактеризовать данный вид ответственности и юридическую ответственность в целом. Как пишет Д. А. Липинский: «юридическая ответственность – это нормативная, гарантированная и обеспеченная государственным принуждением, убеждением или поощрением юридическая обязанность по соблюдению и исполнению требований норм права, реализующаяся в правомерном поведении субъектов, одобряемом или поощряемом государством, а в случае ее нарушения – обязанность правонарушителя претерпеть осуждение, ограничение прав имущественного или личного неимущественного характера и их реализация». Приведённое определение представляет мультиаспектное понимание ответственности, включающее в себя как негативную, так сторону данного института.

---