Файл: Понятие и классификация источников права.pdf

Классификацию источников права со второй половины XIX в. и до наших дней в отечественной юриспруденции выделяли источники в материальном, идеальном и формально-юридическом смыслесмысле. В материальном смысле источник права представляет собой общественные отношения, обусловливающие необходимость принятия и само содержание тех или иных правовых норм, в идеальном – это правосознание как самого законодателя, так и иных субъектов. Формально-юридические источники - формы, способы внешнего выражения и закрепления юридических норм

Как уже отмечалось выше понятие «формы права» значительно шире по объему, чем понятие «источники прав».

Когда говориться о внутренней форме права, исследуя его структуру, систему элементов, которые показывают содержание данного источника, внешняя форма источника - это совокупность документов, которые формально закрепляют правовые нормы и соответственно позволяют им воспользоваться^[17]. Только так источники права совпадают по содержанию с формами права.

По мнению П.А. Сорокина, источниками российского права в дореволюционный период являлись обычаи, законы и судебные решения^[18].

Е.Н. Трубецкой делил формы (источники) права на основные и другие. К числу первых он относил обычаи и законы, а к другим - административные распоряжения, судебную практику (прецеденты) и право юристов^[19].

Л.И. Петражицкий в качеств источников права называл 15 видов, просто перечисляя их не приводя ни какой классификации. В качестве источников он называл законы, обычаи, судебная практика, книжное право, учение юристов, экспертиза, законодательные изречения, правовые примеры, договоры, обещания, программные действия, прецедент, признание, юридические поговорки, привычки и т.д.^[20]

П.И. Новгородцев к весьма традиционным источникам права относит также естественное право как идеал для положительного права, «как требование его реформы»^[21].

Самым архаичным источником права в отечественной правовой системе является правовой обычай. До 1917 года его действие было достаточно распространенным. В западных странах уже к началу ХХ века преобладали в качестве источников судебные прецеденты и нормативные акты.

В тот период в российском праве лишь в одной отрасли права не допускалось применение обычаев, это уголовное право. Действие обычного права в уголовном судопроизводстве допускалось лишь в отношении малочисленных народов.

Следующей классификацией является деление всех источников права на социальные и легальные. Критерием такого деления выступают субъекты их издания, а также способы такого издания. Социальным источником выступают объективно сложившиеся в обществе социальные факторы которые спонтанно влияют на правотворческую деятельность субъектов и вносят в данную деятельность экономические, политические, групповые и прочие интересы людей^[22].

В качестве социальных источников выступают экономика, политика, социальная структура общества, его идеология и психология, нравственность.

В качестве легальных источников выступают источники права в материальном смысле. В современной России в качестве субъекта образования таковых источников выступает: народ через институт референдума, органы государства и должностные лица, а также некоторые общественные объединения, занимающиеся нормотворчеством с предварительного или последующего согласия органов государственной власти^[23]. Думается, что легализм — одно из важнейших свойств источников права, определяющих их законное правотворческое происхождение. Легальные источники права — это действующие в пределах правотворческой компетенции субъекты, разрабатывающие и вводящие в действие юридичес­кие источники или формы права.

Все юридические источники права можно классифицировать как установленные государством и как санкционированные им.

Данная классификация источников права имеет важное значение, как практическое, так и теоретическое. Как отмечает Н.Н. Вопленко «оно позволяет не только «разложить по полочкам», т. е. привести в единую систему многочисленные юридические источники права, но и прогнозировать их юридическую силу в зависимости от правотворческой «близости» к органам государственной власти их породившей»^[24].

Понятие «формы права, установленные государством» говорит о том, эти источники установлены государством, его властными структурами и несут его волю. Это основные источники права. В их качестве выступают нормативные акты, представленные законами и подзаконными нормативными актами^[25].

Формы права, установленные государством, своим непосредственным правотворческим происхождением обязаны деятельности компетентных властных органов. Это продукт государственной инициативы, и интересы государства в них представлены и выражены наиболее конкретно. В этом смысле нормативные акты наиболее удобны и практичны для проведения и защиты важнейших государственных интересов^[26].

Органы законодательной и исполнительной власти используют нормативные акты как для решения новых внезапно возникших социальных проблем, так и для внесения изменений, дополнений в действующее законодательство. Тем самым создается возможность юридической защиты актуализированных государственных интересов. Кроме того, авторитетность нормативных актов государства состоит и в том, что посредством правотворческой деятельности органов законодательной и исполнительной власти, могут вноситься изменения в содержание источников права, санкционированных государством. Действительно, если какой-либо правовой обычай, прецедент, нормы общественных объединений или религиозные нормы начинают противоречить официальным государственным интересам, они могут быть заменены или уточнены путем издания специального закона, указа, постановления и т. д.

Все это говорит о том, что формы права, установленные государством являются наиболее приоритетными по сравнению с теми, которые санкционированы государством^[27].

Понятие «формы права, санкционированные государством» означает систему источников, которые приобрели юридическую силу и правотворческую значимость с согласия органа государства^[28]. Это согласие государства на наделение государством такой формы права юридической силой. Такие формы достаточно многообразны, что говорит о том, что кроме государства в процессе правотворчества могут участвовать и иные субъекты права, а также возможно спонтанное нормотворчество, которое рождено потребностями общественной жизни. Формами права санкционированными государством могут быть правовые обычаи, нормативные договоры, акты общественных объединений, юридическая практика, правовая доктрина, религиозные нормы. Данная система источников является наиболее гибкой и социально-чувствительной, в отличие от нормативных актов, принятых государством, которая позволяет подстраиваться под изменившиеся потребности общественной жизни^[29]. Данные источники права как существуют, так и действуют под контролем органов государства.

Следующей классификацией источников права следует признать деление их на основные и вспомогательные. Данная классификация не получила большой признательности ввиду нечеткости и расплывчатости понятия вспомогательных форм права. К вспомогательным следует отнести юридическую доктрину, акты-поручения другим органам издать нормативный акт, перечни актов, утративших силу, или перечни измененных статей источника права без изложения их содержания. Их вспомогательный характер не вызывает сомнения^[30].

Следует заметить, что в современной правовой системе России существуют явления, которые могут выполнять функции права, но таковыми не являются. Это правоположения, прецеденты, деловые обыкновения, акты официальных толкований, порожденные правоприменительной практикой и обслуживающие процессы реализации основных нормативных актов органов государства

Аналогичную роль выполняют внутриведомственные методические письма, обзоры практики правоприменения, инструктивные разъяснения, составляющие своеобразное «служебное право»^[31]. Особенность юридической природы вспомогательных источников права состоит в том, что они не создают абсолютно новых правил общественного поведения, а дополняют, уточняют и конкретизируют уже имеющиеся действующие нормы. И их юридическая сила, практическое действие сохраняются и определяются на время действия основных норм, приложением или дополнением к которым они являются.

Также можно привести разделение источников права на традиционные и нетрадиционные^[32]. Сложность исследования состоит в том, не существует понятия «правовая традиция». Но в тоже время традицию в праве можно охарактеризовать такими качествами как устойчивость, неизменность, стабильность, повторяемость и характерность.

В научной литературе последних лет подчеркивается, что Россия является носительницей самостоятельной традиции права и юрисдикции, несущей в себе черты западной ориентации одновременно с качествами восточной традиции права со свойственными ей коллективизмом, противопоставлением права и морали, преобладанием неправовых социальных регуляторов^[33].

Традиционные источники права в научной литературе получили значительную разработку, в то время нетрадиционные источники недостаточно исследованы. Как отмечает А.П. Рожнова^[34] данные источники права представляют собой систему нормативных предписаний создаваемых, как правило, в процессе правоприменительной деятельности не уполномо­ченными на то государственными органами или хотя и уполномоченными на то органами, но при безусловном субсидиарном характере применения таких предписаний для урегулирования общественных отношений по сравнению с нормативно-правовыми актами, возникающими без прямого государственного вмешательства, но при последующем государственном одобрении.

В данном случае следует признать, что нетрадиционными источниками следует признать правовые обычаи, судебную практику и правовую доктрину, а также некоторые виды нормативных договоров в сфере частного права.

Источники права можно классифицировать также по юридической силе, сфере действия по времени, пространстве и кругу лиц. Такая классификация применяется в отраслевых юридических науках.

На основании изложенного следует дать следующее определение источника права. Данная категория представляет собой нормотворческую деятельность уполномоченных лиц соответствующих уровней (субъектов международного права, органов государственной власти, органов местного самоуправления, других управомоченных лиц) по правовой защите собственных интересов, обеспеченная социальным, в т.ч. государственным принуждением, формой выражения которой являются нормативные правовые акты.

То, что обычно называют источниками права, можно одновременно назвать формами права. Источники права как в теории государства и права, так и в отраслевых юридических науках чаще всего понимаются в формально-юридическом смысле, как внешнее выражение норм права

В целом можно сделать вывод о наличии единой, удовлетворяющей все подходы, научные позиции и теоретические аспекты системы источников права.

2. ХАРАКТЕРИСТИКА ОТДЕЛЬНЫХ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

2.1 Обычай: понятие и установление

Обычное право является естественным этапом в процессе развития и формирования права у разных народов. С совершенствованием и усложнением правовой системы обычное право приобрело важнейший статус, т.к. его функционирование способствует обеспечению преемственности в правовой жизни любого общества. Научный интерес к обычному праву, а также к правовому обычаю как источнику права вызван пересмотром существовавшего в науке критического отношения к ним.

Однако и сегодня в российской правовой науке существует неоднозначность в вопросе отнесения правового обычая к системе источников права.

Дискуссии о принадлежности правового обычая к источникам права носят теоретический характер, т.к. раскрывают его сущность, и в то же время имеют практическое значение: касаются его применения в судебной и административной практике.

Г.Ф. Шершеневич писал, что «сама деятельность (купцов, торговцев), которая самостоятельно вырабатывала удобные и необходимые правила поведения в этой среде рассматривается в качестве первопричины (источника) права»^[35]. В дореволюционном праве особое место занимали именно торговые обычаи. Это обусловлено тем, что именно они были наиболее развитой и широко применяемой областью обычного в правовой системе.