Файл: Понятие и классификация источников права.pdf

В российской правовой системе исходя из ее романо-германского типа основным источником является нормативно-правовой акт, имеющий формально определенный, неперсонифицированный характер

Нелишним здесь будет остановиться и на истории возникновения двух основных правовых систем (семей) - романо-германской и англосаксонской. Приходится период раннего становления романо-германской правовой системы еще на эпоху Римского права. В наши дни данная правовая система находит свое применение, помимо России, в ряде европейских стран, таких как Франция, Италия, Бельгия, Испания, Германия, Австрия, Венгрия, Греция, и ряде других. Основывается данная правовая система на четкой иерархии нормативно-правовых актов, являющихся единственным источником права^[77].

Англосаксонская правовая семья, выступающая противоположностью романо-германской, объединяет правовые системы Великобритании и США, отсюда ее второе название - англо-американская. Основной этап формирования данной правовой системы пришелся на XVIII век. Среди отличительных черт англосаксонских правовых систем - доминирование судебного прецедента над всеми другими источниками права, преобладание вопросов процессуального права над вопросами материального права, отсутствие четкого отраслевого деления системы права. Содержание права отличается сложностью и казуистичностью^[78].

Вместе с этим в настоящее время в условиях глобальной интеграции всех политико-правовых институтов приходится говорить о взаимном смешении обеих правовых систем и проникновении в российскую правовую культуру ранее чуждого ей феномена - прецедента^[79].

В Юридическом энциклопедическом словаре прецедент определяется как поведение вопределенной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах^[80]. Прецеденты создаются в управленческой деятельности государства, а также в деятельности судебных органов. Судебный прецедент - это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при рассмотрении аналогичных дел^[81].

Наиболее удачно определил судебный прецедент А.В. Поляков. По его мнению, судебным прецедентом признается не все решение, а лишь его мотивировочная часть, которая принимается за общее обязательное для всех правило при решении всех аналогичных^[82].

Из сказанного вытекает, что судебные органы фактически обладают способностью создавать новые юридические нормы, что свидетельствует о правотворческой деятельности судов. Подобные решения судебных органов содержат норму права, которую при рассмотрении аналогичных дел обязаны соблюдать все нижестоящие суды. Прецедент не просто создается несколькими судебными решениями, по существу их формируют высшие судебные инстанции^[83]. Нижестоящие суды не создают норм судебногопрецедента.

Что касается нашей страны, то отношение к прецеденту в различные исторические времена было неодинаковым. В дореволюционной России большинство ученых и практиков не признавали прецедент в качестве формы права, а если и признавали, то рассматривали эту форму (источник) как дополнительную, вспомогательную по отношению к закону.

В послереволюционный период юридическая наука продолжала традиции непризнания прецедента самостоятельной формой (источником) права. В работах ученых отмечалось, что социалистическое государство не знает такой формы права, как судебный прецедент, который ведет к отступлению от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в сфере законодательной деятельности. По их мнению, судебные органы осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел.

Подобный подход преобладал как в теоретическом правоведении, так и в отраслевых юридических науках того времени. Однако ученые отмечали, что фактически на практике «судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие разными легальными формами»^[84].

Проявлением такого положения становились даваемые пленумами Верховного Суда СССР и верховных судов союзных республик руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов^[85].

Фактически это означало, что пленумы названных судов осуществляли судебное правотворчество. Некоторые юристы в 40 - 50-е годы высказывались за признание таких разъяснений источником права. В дальнейшем их взгляды были признаны ошибочными. Так было в официальной научной доктрине. В самой же судебной практике дело обстояло иначе. Судьи нередко использовали соответствующие позиции вышестоящих судов именно как образец собственных судебных постановлений^[86].

В постсоветский период в формально-юридическом отношении положение остается прежним, т.е. официально судебный прецедент как форма права не признан. Однако и в учебной, и в научной литературе авторы все более склоняются к признанию судебного прецедента одной из форм (источником) права. В плане практического внедрения, по мнению ученых, судебный прецедент все более заметно и настойчиво «пробивает себе дорогу в российской правовой системе»^[87].

Думается, подобное положение обусловлено тем, что судебные прецеденты выступают своего рода барометром, отражающим внесение коррективов в правовую систему в связи с развитием общественных отношений. Нормы судебного прецедента наиболее приближены к конкретным жизненным ситуациям и поэтому могут более полно отражать требования справедливости, чем общие и абстрактные нормы. По мнению А.В. Полякова, сила судебного прецедента как источника права вытекает из того, что «всякий суд безусловно связан решениями всех вышестоящих судов, которые не могут оспариваться»^[88].

Из сказанного вытекает, что отдельно взятый акт вышестоящего судебного органа, являющийся эталоном для применения закона, рассматривается как обязательное правило (модель) для нижестоящих судов.

Характерной особенностью судебного прецедента является то, что он демонстрирует уважение к отдельно взятому решению высокого суда, в котором обозначена позиция суда, соответствующая справедливости применительно к данному случаю, наиболее гибко отражая нужды времени и места. Именно поэтому судебный прецедент рассматривается как обязательная норма для нижестоящих судов.

Усилившуюся тенденцию признания судебного прецедента в качестве формы (источника) российского права многие авторы объясняют тем, что такое признание, несомненно, будет способствовать обогащению как теории источников, так и самого российского права^[89].

Положительная черта прецедента - его способность частично устранять пробелы в законодательстве. Эта особенность прецедента реализуется в странах романо-германской правовой семьи, где доминирующей формой права является нормативный правовой акт. Вполне понятно, что законодатель не может охватить в нормах законодательства все многообразие конкретных ситуаций, складывающихся в жизни, а потому только суды устраняют пробелы в законодательстве.

Применительно к отдельным отраслям права признание прецедента как формы права будет создавать благоприятные условия для дальнейшего развития и совершенствования системы нормативного регулирования. Каждая юридическая норма, выраженная в актах высшей судебной власти, представляет собой модель разрешения жизненной ситуации, которая должна применяться ко всем случаям данного вида и служит типовым методом разрешения сходных по характеру дел. Формируя прецеденты, высшие судебные инстанции оказывают определенное влияние не только на правоприменительный, но и на правотворческий процесс, на развитие правовой системы в целом^[90].

В Российской Федерации прецеденты по существу устанавливают Конституционный Суд РФ (далее - КС РФ), Высший Арбитражный Суд РФ (далее - ВАС РФ), которые не просто создают правило для данного конкретного случая, а формируют общее правило, применяемое относительно неопределенного числа жизненных случаев, аналогичных данному^[91].

Это позволяет всем субъектам правоприменения использовать его в качестве общеобязательной нормы права, которая не может оспариваться. По вопросам, возникшим в судебной практике, высшие судебные инстанции дают официальное разъяснение. По нашему мнению, это разъяснение представляет собой не просто правило надлежащего понимания, а правило поведения, которым должны руководствоваться судьи при вынесении решений. Все больше утверждается мнение, что если верховная судебная власть защитила те или иные интересы (требования) как законные или отвергла как незаконные, то тем самым создала новую норму права, рассчитанную на многократное применение во всех жизненных случаях данного вида^[92].

Вынесенное высшей судебной властью решение по конкретному делу или по группе дел рассматривается как общеобязательная норма поведения для всех судов при решении аналогичных дел в будущем, т.е. не может оспариваться, становится прецедентом. Как видим, прецедент - это результат судебного правотворчества.

В период коренной ломки сложившегося социального мироустройства судебный прецедент все более широко внедряется в правовую систему России. Однако с сожалением приходится констатировать отсутствие его легального признания в качестве источника российского права. Пришло время, когда вопрос о формировании и применении судебного прецедента, его месте в российской правовой системе должен быть официально закреплен.

В этих целях законодателю следовало бы принять закон, в котором был бы четко определен круг субъектов, которым предоставлено право вносить в высшие судебные инстанции обязательные для рассмотрения представления об издании ими руководящих разъяснений, непосредственно влияющих на состояние судебной практики. А высший коллегиальный орган соответствующих субъектов должен решать вопрос, будет ли он рассматривать предложение в качестве проекта разъяснения и издавать необходимое постановление или отклонит его по определенным основаниям.

На основании изложенного во второй главе курсовой работы можно сделать следующие выводы.

Обычай представляет собой правило поведения, сложившееся в ходе его действительного (фактического) применения в течение длительного промежутка времени в определенной местности либо определенной группой людей, не записанное в официальных документах, однако санкционированное государством.

В нашей стране, как уже было сказано, существуют и нормативные правовые документы, прямо называющиеся доктринами (например, уже упомянутые Военная доктрина).

Декларативный характер доктрин в большинстве случаев создает проблемы применения их норм в формировании и совершенствовании государственной политики в соответствующих областях, поскольку остаются неопределенными методы реализации норм доктрин в практической деятельности. Методы контроля исполнения этих норм в большинстве случаев являются оценочными, а оценки существенно зависят от того, какие эксперты их выставляет

Что касается судебного прецедента, то признавая судебное правотворчество, не следует отождествлять его с правотворческой деятельностью законодательного (представительного) органа. Правотворческая активность высшей судебной власти осуществляется на основе закона и в соответствии с законом, она не только не противоречит законодательной деятельности парламента, а, напротив, дополняет ее и обогащает.

Судебный прецедент как одна из форм российского права призвана защищать человека, его права и свободы, а не способствовать их нарушению.

В условиях развития демократических процессов в нашей стране происходит возвышение с помощью закона всех других форм (источников) права, включая и судебный прецедент. Последний рассматривается как объектированный результат формирования и бытия права. Становление прецедента как формы (источника) права в российской правовой системе - результат длительного исторического развития общественных отношений.

У судебного прецедента есть реальное будущее. Таким образом, мы видим, что хотя формально прецедент не является источником права в российской правовой системе, он занимает в ней все более устойчивое положение. Наряду с нормативно-правовыми актами, подлежащими применению судами, судебный прецедент постепенно входит в российскую правовую систему и уже стал одним из мерил, которыми руководствуется суд при осуществлении правосудия. Обусловлено это прежде всего процессом интеграции и взаимообменом опытом между различными правовыми системами.