Файл: Понятие и классификация источников права.pdf

Часто в литературе встаёт вопрос о том, «каким именно источником является обычай - правовым или неправовым»? На данный вопрос нельзя ответить однозначно, поскольку обычаи неоднородны и могут выступать в качестве как неправовых регуляторов, так и регуляторов, имеющих отдельные правовые характеристики.

Однако источником права является правовой обычай. В частности, Н.Н. Вопленко считает правовой обычай «объективно сложившимся в результате неоднократного повторения правилом общественного поведения, основанного на соображениях его целесообразности и полезности, которое признаётся государством в качестве источника права».

О.В. Малова интерпретирует правовой обычай как «неоднократно и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права». Кроме того, О.В. Малова относит правовой обычай к одному из видов источников права.

Обычаю как источнику права присуще определенные черты, позволяющие отличить обычай от иных источников^[36]. К таким чертам следует отнести:

- продолжительность существования. Обычай возникает не одномоментно, его формирование происходит постепенно. Необходимо чтобы прошло определенное время, чтобы обычай стал источником права и приобрел юридическую силу. В древних текстах существовала подходящая формулировка «с незапамятных времен»^[37]. Обычай содержит в себе то, что в течении длительного времени существовало как моральные ценности в обществе, но также и как предрассудки.

- динамичная система, т.к. на смену обычаям которые устарели приходят более новые, которые приспособлены к современным условиям.

- устный характер данного источника права, т.к. он сохранен в сознании народа, и передается из поколения в поколение в устной форме^[38].

- формальная определенность, т.к. существуя в устной форме он требует более или менее точная определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на которых обычай распространяется, и, наконец, последствия, которые влечет его применение.

- локальный характер обычая, так как они действует на определенной территории, среди определенных субъектов права, является своеобразной традицией данной местности^[39].

- санкционированность государством, т.к. для придания ему юридической силы он должен быть признан самим государством. Право не существует без государства, поэтому обычай приобртеает законную силу наравне с другими источниками права при условии его наделения государством законной силы. В современных условиях существует более широкий перечень способов санкционирования обычаев с целью включения их в систему формально-юридических источников. Это признание их: а) государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т. д.); б) органами местного самоуправления и другими негосударственными организациями; в) государствами и (или) международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений^[40].

Правовые обычаи подразделяются на определенные виды и подвиды. Например, известный французский правовед Р. Давид выдвигает интересную классификацию обычаев. Он выделяет обычай который, который действует наряду с законом, и применяется в случае необходимости дополнить норму права. Следующий вид обычая, это который действует наравне с правом, но его применение ограничено процессом кодификации и первенством закона. Третий вид обычая, который действует против закона. В настоящее время он практически не применяется^[41].

По юридической значимости обычаи можно разделить на основные и дополнительные. В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы: первые составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в раннеклассовых обществах; во вторую группу входят относительно «новые» правовые обычаи, которые возникают в современных условиях^[42].

Можно признать, что обычай выступает способом постоянного формирования права. Каждый новый случай его применения по своему моделирует его содержание. В соответствии с этим обычай обладает большей гибкостью чем иные источники права. Но стоит заметить, что такая изменчивость обладает недостатком, а именно отсутствие формальной определенности^[43].

В следствие этого в современном праве обычное (устное) право было заменено письменным источником. Но можно и в современном праве закон опирается на обычай или возникает на его основе. Каждое государство само решает какое место отведено обычаю в системе источников права.

На современном этапе развития права обычай широко применяется в странах Африки, Азии, Океании. В развитых странах он применяется прежде всего как дополнение к закону. В российском праве обычай прежде всего применяется в сфере частного права, где субъектам отношений предоставлена свобода действий^[44].

Тесно примыкают к обычаям так называемые деловые обыкновения — сложившиеся негласно правила поведения, возникшие в процессе постоянного и единообразного их применения в деятельности государственных органов, коммерческих и некоммерческих организаций. В большинстве случаев они также имеют локальный характер, т. е. применяются в рамках нескольких организаций. Четкой грани между обычаями и деловыми обыкновениями нет, а в отдельных странах эти понятия используются как взаимозаменяемые^[45].

В последнее время в коммерческих отношениях в международном сообществе появилось правило записи обычаев определенных сообществ (коммерческих, торговых) в неофициальных сборниках. Их использование не является обязательным, но желательно для коммерческих организаций, которые хотят иметь положительную репутацию на международном рынке.

Таким образом, в числе основных свойств обычая можно выделить следующие. Несмотря на устную форму закрепления, он обладает определённостью, которая связана с частотой его применения на практике. То есть частое применение обычая соответствует более чёткой конкретизации действий участников правоотношений. Автоматизма в использовании обычая и усвоении его правил добиваются путём частого практического применения. И наоборот, редкое использование обычая может привести к его «устареванию» и отставанию от развивающихся общественных отношений. Такие обычаи попадают в категорию невостребованных, а т.к. они письменно нигде не фиксируются, это приводит к их постепенному забвению и отмиранию. Для действующего и применяющегося на практике обычая всегда характерна определённость.

Следующее свойство обычая - это его общеобязательность, которая реализуется в случае, если обычай признаётся сообществом, если общество однородно (по религиозным убеждениям, морально-нравственным, конфессиональным установкам и т.д.), или санкционируется государством, которое его признаёт. Общеизвестность является свойством обычая, т.к. только известный широкому кругу общественности обычай может применяться в этом обществе.

Обычай, являясь результатом или продуктом определённого общественного мировоззрения и выступая одним из элементов системы ценностей определённой социальной группы людей, на ранних стадиях развития человеческого общества в правовой государственной защите не нуждается, поэтому защиту обеспечивает не санкция государства или протогосударства, а морально-нравственное воздействие всего общества.

Постепенно роль обычая в правовом регулировании уменьшается. В ходе развития общественных отношений индивид постепенно приобретает самостоятельность, становится менее зависим от остальных членов социальной группы. В результате этого процесса возникает нужда в санкциях, которые способствовали бы обеспечению и исполнению различных норм, а также ряда обычаев.

Кроме того, уменьшение роли обычая в правовом регулировании напрямую зависит от территориального аспекта и национального состава государства. Поскольку в многонациональном государстве с огромной территориальной протяжённостью даже при наличии государственного санкционирования действие обычая в ряде сфер будет являться невозможным, возникнет необходимость в создании единых правовых норм и унификации законодательства. Примером этому являются развивающиеся государства. Обычай неотделим от групповой принадлежности индивида, прекращение членства в группе влечёт за собой и выход из-под юрисдикции местного обычая. В.В. Наумкина справедливо отмечает, что «обычай может быть общеизвестным только на локальной территории или в «замкнутом обществе», т.к. обычай не имеет письменной формы. Миграция населения, которая в настоящее время носит межгосударственный характер, приводит к необходимости увеличения количества нормативных правовых актов, потому что обычай перестаёт быть общеизвестным для всех членов общества». Поэтому в современной правовой системе этнические обычаи более распространены в замкнутых группах населения.

Однако ряд обычаев, относящихся к правовым и обладающих специфическими особенностями, можно отнести к категории источников права, а значит, роль обычая как правового регулятора в правовой системе полностью отрицать нельзя.

Нужно только чётко выделить и определить разновидности обычаев, а также отграничить понятие «обычай» от других сходных с ним понятий.

2.2. Правовая доктрина как источник права

Как уже отмечалось право рассматривается как универсальная категория, а потому в качестве средств регулирования использует как писаные, так и неписаные формы права. В последнем случае в числе неписаных форм права подразумевается и правовая доктрина.

Как отмечает А.А. Васильев, «применительно к правоведению правовая доктрина может пониматься как учение о праве (текст, созданный ученым-юристом) и идеи, поддерживаемые и защищаемые корпорацией юристов»^[46].

Через правовую доктрину отражается правовая действительность и показывается что в самой доктрине присутствуют регулятивные возможности, позволяющие признать ее в качестве самостоятельного источника права. следует признать, что доктрина как источник права оказывает идеологическое, воспитательное воздействие на сознание и волю индивидов в целях побуждения их к определенному типу правомерного поведения.

Как отмечал выдающийся французский правовед-компаративист Р. Давид, «доктрина в наши дни, так же как и в прошлом, составляет очень важный и весьма жизненный источник права»^[47].

Изначально юридическая наука представляла собой отдельные доктринальные представления в юриспруденции. Неслучайно историческая школа считала науку права одним из источников права наравне с обычаем и законом^[48]. Следует согласиться с мнением С.В. Бошно: «...научную доктрину принято воспринимать как формальный источник права, но формальный не с точки зрения его безусловно обязательного характера, а с точки зрения того, что она не повсеместно признана источником права как таковым. Наука - это не объективно выраженный источник права, а идеология конкретного исторического общества, проявление народного духа»^[49].

Стоит признать, что правовая идеология занимает далеко не последнее, а вернее всего главенствующую роль в создании правовых норм. Также невозможно воспринимать действие права без его и усвоения через сознание и волю человека, т.е. через его правосознание.

Как следует из современных правовых исследований, правовая доктрина основывается на системе идей о праве, выражающих социальные интересы мнения авторитетных знатоков права и признаваемых со стороны государства. Такое признание находит подтверждение в нормативных правовых актах или юридической практике.

Стоит обратить внимание на многозначность обозначения общенаучного понятия термина «доктрина». В отдельных справочных изданиях доктрина представляется как научная или философская теория, политическая система, руководящий теоретический или политический принцип^[50].

Несмотря на сложившееся различное восприятие правовой доктрины в научных и профессиональных кругах, объективный характер доктрине (независимо от принадлежности национального законодательства к той или иной системе права) придает реализация ее регулятивной функции через государственное санкционирование в нормативных правовых актах или судебной практике.

Исследователи отмечают первичный характер (по юридической силе) доктрины по сравнению с другими источниками права^[51]. При этом сформированность (завершенность) данному источнику придает длительный интеллектуально-волевой и целенаправленный характер приобретения качеств общепринятости в научной и профессиональной юридической среде при регулировании общественных отношений.

По мнению А.А. Зозули, «юридическая доктрина представляет собой общеправовую категорию, интегрирующую совокупность юридико-научных трактовок и суждений о позитивном праве...»^[52]. Тем самым придается доктринальность трактовкам и суждениям о позитивном праве, отражающим общее согласованное и доминирующее магистральное направление развития системы взглядов на правовую реальность.

В свою очередь, признанность юридической доктрины государством обеспечивает воплощение образующих ее теоретических конструкций в юридическую составляющую государственной политики, в текущее законодательство, в нормативное и казуальное легальное толкование норм права^[53].

Вполне объективное влияние на юридическую доктрину в стране оказывают политико-правовой режим, государственная идеология, социокультурные и правовые традиции социума, его духовная и правовая культура, объективный уровень развития науки, в том числе юридической. Поэтому юридическая доктрина, обладая свойством правового воздействия на общественные отношения, сама является результатом воздействующего влияния целого ряда факторов, условий и обстоятельств.