Файл: Нотариат РФ.pdf

Например. Б.В. Шагиев полагает, что «адвокатура и нотариат занимают важное место в гражданском обществе. Иногда их ошибочно относят к правоохранительным органам. Однако более правильно их относить к правозащитным организациям, основной функцией которых является защита законных прав и свобод граждан и юридических лиц»^[23]. Соглашаясь с данной позицией, отметим, что нотариат как правозащитный институт выступает не от своего имени, а от лица государства и осуществляет деятельность, направленную на обеспечение реализации гражданами и организациями своих конституционных прав и законных интересов.

Глава 3. Нотариат РФ: проблемы правовой системы и пути их решения

При исследовании института нотариата, необходимо отметить, что данное образование является древнейшим мировым институтом: есть предположения о том, что еще в III в. до н.э. был отмечен прообраз нотариальной деятельности. Если говорить о России, то до сегодняшнего дня среди исследователей российского нотариата нет единого мнения о том, когда же он возник. Но все исследователи сходятся в одном: нотариат возник в связи с развитием гражданского оборота.

На современном этапе серьезное значение имеет изучение разных сторон правового регулирования нотариата в Российской Федерации. Если говорить об актуальности рассматриваемой проблематики, то можно выделить следующие обстоятельства.

Во-первых, отмечу, что сегодняшние действия нашего государства направлены на формирование в России гражданского общества. Именно поэтому, нельзя забывать о том, что «латинский» (свободный) нотариат представляется в качестве важного института гражданского общества, который направлен на защиту прав и интересов граждан.

Во-вторых, нотариальное законодательство продолжает оставаться частично соответствующим современному этапу развития. Согласно актуальных задач, которые поставлены в целях развития правовой системы нашей страны, оно требует модернизации.

В-третьих, необходимо с теоретической точки зрения определить место нотариата в правовой системе нашей страны. При этом для того, чтобы сформировать оптимальную модель правового регулирования нотариальной деятельности, важно использовать как отечественный, так и зарубежный опыт. В качестве предпосылки при изучении нотариата с точки зрения российской правовой традиции выделю положение о том, что институт нотариата в России появился вследствие рецепции.

На наш взгляд, для полноценного развития правовой системы, необходимо, чтобы она получала заимствования, так как в противном случае будут наблюдаться разрушающие тенденции. Считаю, что заимствования оказывают положительное влияние на правовую систему. Но нельзя забыть о том, что речь идет только об адаптированных к правовой системе заимствованиях, которые соответствуют историческим, экономическим, политическим и иным условиям.

Не могу не согласиться с Д. А. Пашенцевым в том, что «рецепция может приобретать различные формы: рецепция смысла, формы и содержания». Отмечу, что рецепции содержания и формы могут совмещаться, что и произошло в нашей стране при создании института нотариата. В.А.Заломов подчеркивает, что когда составлялось Временное положение о нотариальной части, «в качестве основы был взят германский опыт».

Правовое положение нотариусов в обоих государствах практически полностью совпадало. И в Германии, и в России нотариусы числились на государственной службе, не имели жалования, а также права на пенсионное обеспечение. На сегодняшний день в Российской Федерации имеет место дуалистическая модель нотариата: государственные нотариусы существуют наряду с частными.

На наш взгляд, важным является понимание того, должен ли нотариат развиваться на базе зарубежного опыта, или же, наоборот, стоит основываться на отечественной правовой традиции. В данном случае необходимо определить роль государства при регулировании нотариальной деятельности. Если говорить о российском правовом менталитете, то он сформирован таким образом, что население меньше доверяет негосударственным правовым структурам, чем государственным. Поэтому, считаю, что государственный контроль за нотариальной деятельностью необходим.

По состоянию на 01.01.2017 г. государственных нотариусов осталось совсем немного, их численность составляет 9 чел., число же нотариусов, занимающихся частной практикой, достигло 7914 чел^[24].

Таким образом, динамика изменений говорит о том, что за последние несколько лет, количество нотариусов, которые работают в государственных конторах, уменьшилось практически в три раза. Следовательно, в основном совершением нотариальных действий занимаются частные нотариусы. Подчеркнем, что согласно ст. 2 Основ законодательства РФ о нотариате (далее - Основы)^[25], нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах, а также нотариусы, занимающиеся частной практикой, наделены одинаковыми правами и несут одни и те же обязанности, а оформленные ими документы имеют равную силу.

Также заметим, что частные и государственные нотариусы на сегодняшний день наделены равной предметной компетенцией: на основании ст. 35 Основ они могут совершать все нотариальные действия без ограничений. Однако организация деятельности государственных и частных нотариусов различна. По-разному осуществляется назначение на должность самого нотариуса и его помощника, прекращение деятельности нотариуса, финансирование нотариальной деятельности и др.

Нам хотелось бы остановиться на проблемах, которые возникают при оплате нотариальных действий. И государственные, и частные нотариусы за совершение нотариальных действий взимают государственную пошлину, то есть нотариальный тариф. В случаях, когда не предусмотрена обязательная нотариальная форма, размер нотариального тарифа устанавливается в соответствии со ст. 22.1 Основ. Частные нотариусы имеют право взыскивать средства за оказание услуг технического и правового характера.

В Письме Федеральной нотариальной палаты от 01.04.2016 г. № 1078/03-163^[26], для того, чтобы экономически обосновать плату за технические услуги, приведены формулы для расчета предельного размера оплаты за оказание услуг технического и правового характера. Этот размер утверждается каждый год и применяется с 1 января текущего года. В данном случае, важным является то, что предельный размер рассчитывается исходя из экономической ситуации в регионе, а также отталкиваясь от количества нотариальных действий, приходящихся на одного нотариуса в конкретном регионе. Получается, что плата за оказание услуг технического характера тем меньше, чем большее количество однотипных действий совершает нотариус. Нотариус не может самостоятельно изменять размер этой платы.

На данный момент уже имеется судебная практика, в частности было признано незаконным бездействие нотариуса в части невыдачи свидетельства о праве на наследство по тарифам, которые действовали на дату подачи заявления, на нотариуса была возложена обязанность совершить данное нотариальное действие^[27]. Считаю, что важно обращать внимание на правильность расчета предельного размера оплаты за оказание услуг технического и правового характера.

Также, важным вопросом, который связан с выбором модели совершенствования нотариата в России, является вопрос о соотношении правозащитной и правоохранительной функции нотариата. Как известно, их сочетание в нотариальной деятельности вызвано тесной взаимосвязью частноправовой и публично-правовой функций нотариата. Можно с полной уверенностью говорить о том, что современная юридическая наука не противопоставляет публичные и частные интересы. В связи с этим интересна точка зрения Л. В. Лазарева, который подчеркивает, что противопоставление частных и публичных интересов не имеет смысла, так как «публичные интересы составляются из частных».

С этим трудно поспорить, ведь любая отрасль права и является элементом общественного устройства, и, необходима, собственно, для достижения общественных целей. На наш взгляд, нельзя считать обоснованным вывод Ю. Н. Денисова о том, что целью нотариата является выполнение исключительно предупредительных и профилактических функций, которые «направлены на юридическое закрепление прав субъектов гражданско-правовых отношений и предупреждение их возможного нарушения»^[28], так как существует ряд нотариальных действий, которые прямо направлены на защиту нарушенных прав. Как известно, защита субъективных прав реализуется после того, как это право было нарушено. Следовательно, не могу согласиться с Ф. П. Аракеляном в том, что «нотариальное удостоверение сделок является обеспечением надлежащей защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц»^[29].

К мерам нотариальной защиты гражданских прав можно причислить и, например, составление письменного обязательства по использованию денежных средств материнского капитала, а также выдачу свидетельства о наследстве и др. Когда удостоверяется юридический факт или выдаются свидетельства, то правонарушение не допущено, следовательно, применять меры защиты нет необходимости.

В связи с этим подчеркнем, что разграничение нотариальной охраны и защиты, на наш взгляд, является важным в методологическом плане. Считаю, что если смешивать понятия охраны и защиты, то нотариальные функции будут пониматься ошибочно. Также напомню, что еще с советского периода возникали дискуссии о том, какие же функции нотариата можно рассматривать в качестве охранительных. М. Г. Авдюков отмечал, что «все нотариальные действия совершаются в целях охраны прав и интересов граждан».

По нашему мнению, совершение исполнительных надписей и протестов являются именно способом защиты нарушенных гражданских прав. Таким образом, охрана и защита находятся в разных плоскостях: защита всегда реализуется в рамках правоохранительных правоотношений. В связи с этим предлагаю классифицировать функции нотариата согласно критерия конечной цели конкретного нотариального действия. Хотелось бы также обратить внимание на то, что в современной России нотариус обладает важными полномочиями государства по осуществлению государственных функций. Данные полномочия заключаются в защите прав граждан и юридических лиц. Именно поэтому нотариат наделяется полномочиями властного характера и, посредством своей деятельности выражает государственную волю. Поэтому, соглашусь с Ю. А. Дмитриевым, который утверждает, что нотариус - это «лицо, которое не является государственным органом, но выполняет от имени государства государственные функции».

На наш взгляд, данное понимание находится в соответствии с отечественной правовой традицией с присущим ей государственным патернализмом. Получается, что посредством своей деятельности нотариат способствует уменьшению числа гражданско-правовых споров, тем самым, играя профилактическую роль. Можно сказать, что нотариат оказывает помощь государству, предупреждая споры на стадии согласования условий сделки, облегчает рассмотрение споров в суде, так как нотариальные акты более достоверны и имеют особую доказательственную силу.

Необходимо остановиться и на проблематике отказа в совершении нотариальных действий. Считаю, что его можно рассматривать как способ охраны прав и свобод граждан и юридических лиц, потому что в качестве основной цели совершения отказа выделяется предупреждение нарушения прав. Согласно ст. 48 Основ^[30] закрепляется перечень оснований для отказа в совершении нотариальных действий, который не подлежит расширительному толкованию.

На наш взгляд, определенную проблему представляет позиция законодателя, заключающаяся в том, что совершение отказа является неотъемлемым правом нотариуса, а разъяснение его причин и составление процессуального документа в виде постановления об отказе в совершении нотариального действия, возможно, только по просьбе заинтересованного лица. Думаю, что в подобной ситуации можно усмотреть возможности для нарушения прав граждан, в особенности, пожилых людей, недостаточно грамотных, несовершеннолетних. В связи с этим предлагаю обязать нотариусов, вне зависимости от просьбы лица, разъяснять причины по которым был допущен отказ в совершении нотариального действия. Данное предложение позволило бы избежать обращений в суд, так как основание для обжалования возникает только в том случае, если документ был оформлен в письменной форме, где зафиксированы причины отказа.

На наш взгляд, данное предложение является актуальным, так как в судебной практике есть примеры, когда отсутствие подтверждения обращения стало причиной отказа в удовлетворении требований^[31]. Следовательно, наличие института отказа нотариуса в совершении нотариального действия является гарантией охраны прав и законных интересов конкретных субъектов правоотношений. На сегодняшний день это приобрело особую актуальность, так как законодательство постоянно усложняется, а некоторые граждане сохраняют стремление к тому, чтобы обойти закон и совершить неправомерное действие, прикрывшись авторитетом нотариуса и составляемого им акта. В связи с этим не стоит забывать о том, что только основанный на законе отказ будет надежной гарантией защиты права собственности.