Файл: Теория происхождения права (исследовать основные теории происхождения права).pdf

Существует классификация функций права на внутренние и внешние. К внутренним относят функции, воздействующие на общественные отношения внутри страны, а к внешним – за ее пределами. Многие авторы выступают против подобного подхода и говорят о том, что он применим только к функциям государства, но не права. Национальное право не направлено на регулирование внешних, межгосударственных отношений, равно как и международное право по общему правилу не может вмешиваться в регламентацию отношений, которые относятся к внутренней компетенции государства. Каждая из указанных правовых систем (национальная и международная) выполняют присущие им функции внутри своего правового пространства, своего предмета регулирования^[11] – пишет М.В. Кузьмина.

В зависимости от продолжительности осуществления функции права можно разделить на постоянные и временные. Постоянные функции существуют длительное время, а временные – только в течение короткого отрезка времени.

Таким образом, существуют различные подходы к классификации функций права. Представляется, что наиболее обоснованной с точки зрения практической ориентации является делений функций на собственно-юридические (специально-юридические) и социальные.

Глава 2. Теории происхождения права: общая характеристика, достоинства и недостатки

2.1 Патриархальная, теологическая, регулятивная теории

Вначале рассмотрим патриархальную, теологическую и регулятивную теории происхождения права. Данные теории объединены в рамки одного параграфа по причине времени их возникновения – они возникли раньше всех.

Основателем патриархальной теории выступил Аристотель (III в. до н.э.), который придерживался мнения, что государство и право являются продолжением семьи, отцовской власти. Процесс возникновения государства – это процесс разрастания из поколения в поколение патриархальной семьи. Патриархальная семья перерастает в сельскую общину, а сельская община в городскую. Право согласно патриархальной теории исходит от «отца», который создает правовые нормы с целью обеспечения необходимых условий жизни для человека.

---

Патриархальная теория отражала процессы концентрации власти в руках старейшин, вождей, которые существовали в реальности. Например, в Греции, в период возникновения данной теории, были сильны остатки родового строя, поэтому создатели данной теории как бы списали свою теорию с окружающей действительности.^[12]

К числу достоинств данной теории можно отнести создание уважения к государственной власти, утверждение единства народа. Недостатком является излишнее упрощение происхождения права, к тому же такой социальный институт как семья по оценкам ученых возник одновременно с появлением государства, т.е. последнее не явилось следствием разрастания первой.

Следующая теория происхождения права – теологическая (XIII век). Данная теория является наиболее древней. Ее представителями являются Ф. Аквинский, Ж. Маритен, И.Волоцкий. Согласно теологической теории право представляет собой вечное явление, в основе которого лежит проявление воли Бога как высшего разума. Данная теория была распространена в обществе Древней Греции, Рима и Египта, поскольку оно было пропитано религиозными убеждениями. Согласно их верованиям боги могли вступать в контакт с людьми и давать оценку их поведению – награждать за «правильные» поступки и карать за неверные. Теологическая теория также была достаточно естественной в условиях средневекового европейского общества, в котором католическая церковь представляла собой важнейший социальный, политический, экономический институт.^[13]

Законы согласно теологической теории существуют вечно, поскольку являются Божественным даром. Право тесно связано с моралью и определяет порядок жизни в соответствии с идеалами добра и справедливости.

Главным достоинством теологической теории является то, что она связывает право со справедливостью – одним из главных принципов права, который выражает общесоциальную сущность права – служение интересам всех членам общества. Соблюдение принципа справедливость является важнейшим фактором, обеспечивающим соответствие закона началам морали и нравственности.^[14] К числу недостатков данной теории является отрицание всех научных доказательств и аргументов, в частности, теологическая теория не признает влияние социально-экономических и иных факторов на право, не раскрывает конкретных путей, способов реализации божественной воли.

Регулятивная теория объясняет происхождение права как следствие необходимости создания и поддержания порядка в государстве, в условиях тяжёлого климата и географического расположения. Государство было вынуждено осуществлять регулирование общественных вопросов, так как от этого зависело выживание всего народа. Изначально право регулировало небольшой круг вопросов, касающихся распределения территории, запрета на охоту или собирательство, пользование водоемами, наказания за убийство или телесные повреждения и т.п. С появлением сельского хозяйства возникла необходимость в новых нормах, которые бы регулировали отношения землевладельцев, на этом же этапе возникло и крепостное право. В дальнейшем увеличивался товарооборот, вследствие чего право стало постепенно увеличивать свое вмешательство во все сферы жизни человека.

---

К числу достоинств регулятивной теории относится то, что она по оценкам ученых соответствует историческим фактам и этапам развития общества. Однако она приписывает праву некоторые его свойства, которые были приобретены им на более поздних этапах своего развития, как отмечает Ю.В. Костин и многие другие авторы, регулятивная теория «сильно забегает вперед» ^[15]– в этом состоит ее главный недостаток.

Таким образом, первые теории происхождения права возникли достаточно рано, что говорит о попытках осмысления права как явления на протяжении всей истории человечества.

2.2 Естественная, позитивная и договорная теории

В период буржуазных революций в обществе происходили различные волнения, сопровождающиеся поиском новых идеалов. Данный процесс получил свое отражение и в правовой мысли того времени и, в частности, противопоставления естественной, договорной и позитивной теорий.

Основные положения теории естественного права сформировались еще в древности, однако окончательно оформилась и получила свою фундаментальную разработку она в трудах Руссо, Монтескье, Радищева и других мыслителей. Изложенные в них идеи нашли закрепления в американской Декларации независимости (1776 г.), во французской Декларации прав и свобод гражданина (1789 г.) и других государственных актах.

Суть данной теории заключается в признании существования естественного права как совокупности прав и свобод, обусловленных природой человека, фактом его рождения и проживания в обществе. К таковым права относятся:

-право на жизнь;

-прав на свободу;

-личная неприкосновенность;

-право собственности;

-общение с себе подобными;

-продолжение рода;

-нормальные условия человеческого су­ществования.

Из данных прав вытекают соответствующие обязанности:

-не причинять ущерба другим людям, обществу, государству;

-не препятст­вовать другом людям в осуществлении их прав.

В римском праве наряду с гражданским правом и правом народов выделялось естественное право как отражение законов природы и естественного порядка вещей.

Также можно выделить следующие основные положения естественного права:

-нетождественность права и закона, право существует само по себе и является производным от природы, а законы создаются людьми;

---

-право представляет собой совокупность высших нравственных ценностей;

-право объединено с моралью;

-законы могут не соответствовать и противоречить праву.

Теория естественного права достаточно прогрессивна, признает за человеком его неотъемлемые права и свободы – в этом заключаются ее основные достоинства. В качестве недостатков теории естественного права называют ее прямое отождествление с моралью и справедливостью, противопоставление писаного и естественного права. Также идеи справедливости, декларируемые данной теорией, понимаются людьми по-разному.^[16]

Стоит отметить, что теория естественного права на современном этапе получила признание, прирожденные права человека закреплены во многих конституция современных правовых государств и международных актах.

Мы указали, что недостатком естественной теории является ее противопоставление писаному праву. Под писаным правом в данном случае понимается позитивное право – право, выраженное в общеобязательных правилах поведения от имени государства и иных компетентных правотворческих органов. Позитивное право представляет собой совокупность норм, которые определяют объем свободы для членов общества, существующий независимо от любого из них.

Теория позитивного права рассматривает право как детерминант, который порождает строго определенные последствия в сфере юридической практики. В качестве исходного начала выступает опыт функционирования государственных институтов: законов, прецедентов, судов, парламентов, правительств, чиновников и т.п. Право рассматривается как порождение и инструмент государства, форма осуществления государственной политики.

При позитивном подходе право не рассматривается как результат естественного исторического развития, считается, что оно дано определенной силой (государством) и в этом состоит его противопоставление теории естественного права.

Юридический (правовой) позитивизм признает правом любую нормы, которая обладает формально-юридическими качествами и не учитывает ее содержание. Именно позитивизм выводит формулу «закон есть закон» независимо от содержания. С точки зрения позитивизма право и закон – тождественные категории.

Теория позитивного права имеет ряд достоинств, в частности к таковым относится обоснование следующих принципов:

-верховенство закона и его взаимосвязь с иными нормативными актами;

-законность, требование неукоснительного исполнения действующих законов.

---

Имеет данная теория и минусы. Так, позитивизм в некоторой степени отказывается от социальной оценки права и может привести к волюнтаризму и произволу в области правотворчества и в государственном управлении. Также к недостаткам позитивизма можно отнести его трактовку прав человека как конституционных, т.е. закрепленных государством в определенном акте, а не принадлежащих каждому от рождения, а если государство дает гражданам права, то оно может и забирать их или ограничивать.

Проанализировав современную научную литературу, можно отметить, что абсолютное большинство авторов сегодня не противопоставляют естественно-правовую теорию и теорию позитивного права, а настаивают на том, что, несмотря на различие источников, в реальном правовом пространстве они реализуются в виде синтеза, представляющего собой единство противоположностей.^[17] Представляется, что с данным мнением стоит согласиться, однако, также важно заметить, что, как справедливо утверждает Л. Н. Вахрамеева, естественные права человека развиваются одновременно с развитием общества, в то время как нормы права изменяются позднее (как следствие изменения естественных прав).^[18]

Также стоит упомянуть договорную теорию происхождения права, которая часто рассматривается в связи с естественной теорией и в некоторых источниках именуется как естественно-договорная. Договорная теория уделяет больше внимания проблемам государства. В рамках этой концепции происхождение права – результат общественного договора, идеи высших сил и божественной воли отметаются. Главной задачей права сторонники данной теории видят защиту частной собственности и безопасности участников договора, а основная цель государства – обеспечение всеобщего блага, безопасности и процветания.

Таким образом, естественная и позитивная теория происхождения права дополняют друг друга, нивелируя недостатки.

2.3 Иные теории происхождения права

Историческая теория происхождения права настаивает на том, что право не является божественной волей, не вводится по чьему либо указанию и не устанавливается договором. Право сложилось путем самостоятельного развития через стихийное образование норм общения, добровольно принимаемых народом.

Согласно исторической теории право представляет собой в первую очередь исторически сложившиеся правовые обычаи, которые произрастают из недр народного духа. Предписания государств рассматриваются как позитивное право, производное от права обычного и способное помочь его упорядочению.

---