Файл: Риск в торговле товарами и его распределение между сторонами коммерческих договоров (Понятие риска и его сущность).pdf
Добавлен: 06.04.2023
Просмотров: 162
Скачиваний: 1
Рассмотрим далее распределение так называемого риска удорожания подрядных работ для договора подряда, в котором цена работ является твердой (п. 4 ст. 709 ГК РФ), работы выполняются иждивением подрядчика (п. 1 ст. 704 ГК РФ), а обязанность по оплате работ возникнет на стороне заказчика после принятия их результата (п. 1 ст. 711 ГК РФ). Риск удорожания подрядных работ является частным проявлением риска изменения обстоятельств. В доктринальных целях в свете ст. 451 ГК РФ целесообразно разложить понятие риска изменения обстоятельств на риск существенного и несущественного изменения обстоятельств. Риск удорожания подрядных работ, который не подпадает под категорию существенного изменения обстоятельств, в нашем примере лежит на подрядчике – последний должен нести неблагоприятные последствия удорожания материалов и (или) услуг (работ) привлекаемых им третьих лиц. Он не вправе требовать увеличения твердой цены (п. 6 ст. 709 ГК РФ). Что же происходит при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которое нельзя было предусмотреть при заключении договора подряда? Как известно, существенное изменение обстоятельств является основанием расторжения договора (см. ст. 451, п. 6 ст. 709 ГК РФ). Согласно норме ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются с момента вступления в законную силу решения суда о расторжении договора. Стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. По общему правилу расторжение договора подряда приведет к тому, что в собственности подрядчика окажется результат его работы, который в большинстве случаев не является полноценным объектом гражданских прав, поскольку его оборотоспособность, за редким исключением, затруднена. Хорошо, если идет речь о создании вещей, имеющих устойчивый рыночный спрос, но если объектом договора было создание вещи, удовлетворяющей индивидуальные (уникальные) потребности заказчика, то ее продажа, как и завершение работы за счет нового заказчика, маловероятна. Последующая продажа незаконченной вещи либо завершение работ за счет нового заказчика в силу действия экономического закона ценообразования, обусловленного соотношением спроса и предложения, может не покрывать произведенных подрядчиком расходов. В связи с этим он может понести не компенсируемые за счет кредитора имущественные потери в размере стоимости затраченных материалов, напрасно приложенных усилий и т.д. Даже предварительная оплата работы заказчиком ничего принципиально не меняет, поскольку в этом случае последний, если не воспользуется правом, установленным ст. 729 ГК РФ, будет вправе взыскать уплаченные денежные средства, воспользовавшись иском о неосновательном обогащении, расходы подрядчика опять не будут компенсированы.
В результате мы приходим к выводу о том, что риск существенного изменения обстоятельств также фактически возлагается на подрядчика (расторжение договора по его инициативе лишь приводит к ограничению размера некомпенсируемых расходов). В случае с так называемым договором подряда из предоставляемого сырья, т.е. за счет материалов заказчика, распределение риска при расторжении договора из-за существенного изменения обстоятельств будет следующим. Если подрядчик частично произвел работы и не успел использовать полученные материалы, то при расторжении договора заказчик вправе потребовать их возврата договорным иском (иск о возврате остатка материалов – ст. 713 ГК РФ). При полной либо частичной переработке материалов заказчику принадлежит договорный иск о передаче результата незавершенной работы против компенсации подрядчику произведенных затрат (ст. 729 ГК РФ) либо кондикционный иск об уплате стоимости переданных и переработанных материалов. В данном случае проблема конкуренции исков не возникает, поскольку оба иска направлены на разные объекты, на разную цель, а именно на вещь и на стоимость. Как мы видим, причитающееся подрядчику вознаграждение (рыночная стоимость приложенных им усилий) остается без возмещения. И в этом случае подрядчик также несет риск существенного изменения обстоятельств в части «удорожания подрядных работ». Привлекательность такого решения заключается в следующем. Подрядчик, принимая на себя обязательство и согласовывая твердую цену своих работ, исходит из действующего уровня цен и своего представления о возможности их изменения. При этом именно он имеет возможность с минимальными издержками компенсировать возможные потери от изменения обстоятельств. Так, например, подрядчик может заключить долгосрочные договоры на поставку материалов по фиксированной цене. Аналогичные договоры могут заключаться с третьими лицами, которых подрядчик намерен привлечь для выполнения работ и оказания услуг. Возможно также использование форвардных, опционных договоров на поставку материалов. Все это позволяет эффективно минимизировать возможные потери на случай как существенного, так и несущественного изменения обстоятельств. Следовательно, в распоряжении подрядчика имеются адекватные, доступные и относительно дешевые рыночные средства, позволяющие собственными силами минимизировать негативные последствия материализации риска изменения обстоятельств. Заказчик же в большинстве случаев лишен возможности что-либо сделать в этом направлении, но если и может (например, предоставить материалы для изготовления вещи), то для него это будет связано с большими издержками в сравнении с издержками подрядчика. Это объясняется тем, что заказчик, как правило, не является профессионалом, поэтому заключение подобных договоров, как и предоставление собственных материалов за счет трансакционных издержек, возникающих в результате недостатка информации о рынке, будет связано для него с большими расходами. Подрядчик же обладает не только большим объемом информации о рынке, но и более глубоким пониманием происходящих процессов, что дает ему возможность спрогнозировать изменение обстоятельств, а также оценить его вероятность. Помимо прочего подрядчик как предприниматель, постоянно действующий на определенном товарном рынке, может сформировать резервный фонд для целей компенсации своих потерь по отдельной договорной связи.
Таким образом, подход законодателя, состоящий в возложении на подрядчика риска удорожания подрядных работ, следует признать экономически эффективным. Возложение этого риска на заказчика приводило бы к большим расходам последнего, превышающим возможные издержки подрядчика. Помимо прочего это имело бы отрицательный стимулирующий эффект, так как позволило бы подрядчику вести свои дела с меньшей степенью заботливости и осмотрительности, чем это возможно.
Рассмотрим правоотношения, возникающие из § 3 «Поставка товаров» и § 5 «Контрактация» гл. 30 «Купля-продажа» ГК РФ. Согласно ст. 538 Кодекса «производитель сельскохозяйственной продукции, не исполнивший обязательство либо ненадлежащим образом исполнивший обязательство, несет ответственность при наличии его вины». Данная норма отличает контрактацию от схожего правового режима договора поставки, в котором, в отсутствие специальных норм, действует общее правило п. 3 ст. 401 ГК РФ – ответственность должника до пределов непреодолимой силы. Таким образом, в договоре контрактации риск случайного неисполнения либо нарушения обязательства (например, из-за необычной для данного региона засухи) лежит на покупателе, который лишен права компенсировать свои убытки (взыскать неустойку) за счет продавца – производителя сельскохозяйственной продукции. Однако в договоре поставки такой риск лежит на поставщике. Такое законодательное решение может быть объяснено различием в сравнительных издержках сторон на несение договорного риска.
Рассмотрим контрактацию. На стороне продавца в договоре выступает специальный субъект – так называемый производитель сельскохозяйственной продукции, а покупателем – заготовитель, который приобретает продукцию с целью переработки или последующей продажи. Если первый специализируется на выращивании такой продукции, то второй – на вовлечении ее в хозяйственный оборот. В таком обязательстве заготовитель может нести обозначенный договорный риск с меньшими издержками. Во-первых, он может лучше оценить величину своих убытков в результате случайного нарушения обязательства производителем, например при продаже ему меньшего количества зерна из-за неурожая, что делает для него традиционное страхование более доступным. Во-вторых, его возможности по самострахованию существенно превосходят возможности заготовителя. Последний целиком зависит от местных природных условий, его умение и профессионализм в силу объективных причин не всегда способны привести к положительному результату. Односторонне направленный характер его договорных связей (только продажа сельскохозяйственной продукции; он не является посредником на рынке) исключает заключение хеджирующих договоров, способных оградить от потерь в результате природных явлений. Обратная ситуация с заготовителем. Он может с минимальными издержками заключить договоры на поставку сельскохозяйственной продукции из других регионов, другими производителями либо на поставку замещающей продукции. В его распоряжении весь арсенал биржевых сделок, например форвардных контрактов. Заготовитель, действующий в качестве посредника на рынке, может распределить свои риски среди покупателей продукции, заложив в цену перепродажи известную премию. Аналогичный вывод применим и к заготовителю, который приобретает продукцию для последующей переработки. Возможность производителя сельскохозяйственной продукции лучше, т.е. с меньшими издержками, оценить вероятность наступления событий, которые могут привести к случайному неисполнению или нарушению обязательства, ничего принципиально не меняет, поскольку она перевешивается существенной экономией заготовителя на самостраховании.
В случае с поставкой у нас нет оснований для аналогичного подхода. Деятельность поставщика зависит не от сил природы, а от его личных усилий. Отсутствие указанного элемента в отношениях обусловливает более традиционный подход к распределению договорных рисков: риск должен возлагаться на лицо, которое им затронуто при исполнении своей обязанности, именно оно с меньшими издержками может его контролировать. Гражданское право содержит примеры распределения договорных рисков, которые не могут быть объяснены экономически эффективным критерием. Здесь речь идет о договорах, по которым производитель приобретает продукцию по фиксированным ценам у третьих лиц на случай наступления неблагоприятных событий: неурожая, засухи и т.д. В отличие от положения продавца и покупателя в договоре купли-продажи, в отношениях по контрактации продавец, в качестве которого выступает производитель сельскохозяйственной продукции, является слабой стороной, а покупатель (заготовитель), напротив, представляет собой организацию, которая занимается профессиональной деятельностью по закупкам сельскохозяйственной продукции в целях ее дальнейшей переработки и реализации и которая в состоянии диктовать свою волю производителю.
Так, в случае, когда невозможность исполнения договора возмездного оказания услуг возникла по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, заказчик возмещает исполнителю фактически понесенные им расходы, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг (п. 3 ст. 781 ГК РФ). Таким образом, риск невозможности исполнения по общему правилу несет заказчик. Между тем с экономической точки зрения был бы правильным обратный подход, а именно возложение риска на исполнителя, чьи сравнительные издержки несения риска на порядок ниже издержек заказчика. Исполнитель, являясь профессионалом, постоянно действующим на определенном товарном рынке, лучше заказчика может оценить вероятность наступления обстоятельств, приводящих к невозможности исполнения, а также с меньшими сравнительными издержками способен сформировать резервный фонд, заложив в цену услуг премию за риск.
Попробуем объяснить подход законодателя, сравнив правила распределения риска невозможности исполнения, установленные для договора возмездного оказания услуг и для договора подряда. Указанные договорные типы образуют дихотомию обязательств, направленных на совершение одним лицом действий в пользу другого в целях достижения определенного экономического результата. В отличие от договора возмездного оказания услуг в договоре под-ряда нет специальных правил, посвященных распределению риска невозможности исполнения. Согласно п. 1 ст. 416 ГК РФ «обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает». В отсутствие специальной нормы после прекращения обязательства неблагоприятные последствия остаются лежать на стороне, в имущественной сфере которой они возникли. Исключение составляет лишь случай, при котором возложение на заказчика риска невозможности исполнения, подразумевающего компенсацию расходов исполнителя, не исключает также права последнего, если исполнение предполагалось длящимся, потребовать от заказчика уплаты части цены фактически оказанных услуг. Применимыми в данном случае оказываются правила гл. 60 ГК РФ о неосновательном обогащении (п. 3 ст. 1103 ГК РФ). В п. 2 ст. 713 и п. 2 ст. 718 ГК РФ описаны правовые последствия невозможности исполнения, вызванной причинами, за наступление которых отвечает заказчик. Вероятность этого не может составлять риск когда заказчик воспользовался своим правом потребовать передачи результата незавершенной работы (ст. 729 ГК РФ). При таком варианте развития событий затраты подрядчика, но не его вознаграждение (второй после издержек элемент цены работ – п. 2 ст. 709 ГК РФ), должны быть компенсированы заказчиком. По общему правилу работы выполняются иждивением подрядчика, поэтому именно он несет риск невозможности исполнения по причинам, за наступление которых ни одна из сторон договора не отвечает. Умаление его имущественной сферы может выражаться в расходах напрасного приложения собственных усилий, стоимости затраченных материалов либо работ (услуг) привлеченных третьих лиц. Такое законодательное решение, в отличие от регулирования услуг, согласуется с предложенным критерием распределения договорного риска. Все, что было сказано выше в отношении низких издержек исполнителя по несению обозначенного риска, применимо и к подрядчику. Указанное расхождение в подходах, которые избрал законодатель для двух схожих по своей сути договорных типов, можно объяснить двумя основными причинами. Разграничение подряда и возмездного оказания услуг проводится по различным критериям, одним из которых является предмет обязанности: если это работа или услуга как таковые, т.е. сами действия или деятельность, тогда это договор возмездного оказания услуг; если результат, подлежащий достижению, – то договор подряда. По договору с предметом «оказание услуги» исполнитель принимает перед заказчиком обязательство осуществления определенной деятельности, но не достижения какого-либо результата... Услуга отличается от работы тем, что в случае с последней достижение результата правопорядок признает и оценивает как входящее в сферу контроля обязанного лица (подрядчика), и наоборот, при услуге результат не рассматривается как подконтрольный для услугодателя. Следует согласиться с уточняющим замечанием Д.И. Степанова, который возражает против абсолютизации указанного критерия. По его мнению, отмеченный водораздел характерен только для так называемых «чистых» услуг, которым посвящена гл. 39 ГК РФ. Когда же оказание услуг опосредуется специальными договорными типами, законодатель зачастую отступает от модели обязательства максимального приложения усилий и закрепляет обязательство достижения результата.
По данному вопросу существует длительная научная дискуссия, литература вопроса крайне обширна. На одном полюсе находятся ученые, полностью отрицающие в услугах обязательство достижения ре-зультата2, на другом – ученые, предлагающие исходить из презумпции гарантированности достижения положительного результата.
Рассмотрев правовое распределение договорных рисков в отдельных обязательствах (в договорах лизинга, оказание услуг, подряда, лизинга, купли-продажи, поставки товара и контрактации) можно сделать следующие выводы.
Во-первых, учитывая что, разнообразие договорных отношений не ограничивается видами предусмотренными законодательством, в каждом конкретном случае распределение рисков сторон договорных отношений будет индивидуальное.
Во-вторых, ГК РФ регулирует самые известные и популярные виды договоров и предусматривает оптимальный механизм распределения рисков между сторонами в зависимости от вида договора.
В-третьих, распределение рисков должно строится на доверительных и добросовестных взаимоотношениях между сторонами, и каждая из сторон коммерческого договора должна делать все возможное чтобы предотвратить возможные негативные последствия.
В настоящее время законодательство не дает установленного раз и на-всегда ответа на вопрос о том, что должно лежать в основе создания норм о распределении договорных рисков, скорее предполагает необходимость в каждом конкретном случае сопоставлять социальный вес и значимость защищаемых ценностей, оценивать возможные последствия того, что приоритет будет отдан одной из них в ущерб другой, а также прогнозировать влияние нормы на развитие будущих отношений. Иными словами, скорее всего не существует универсального (единого) критерия распределения рисков. Даже определив, кто с позиции экономической эффективности должен нести тот или иной риск, законодатель будет обсуждать иные защищаемые правом ценности, давая им оценку в контексте стоящих перед ним задач. Указанный вывод справедлив только тогда, когда государство воздействует на общественные отношения, распределяя риски на основании императивных или диспозитивных норм. Здесь экономическая эффективность может быть вытеснена ценностями более высокого порядка. Когда же стороны заключают непоименованный тип договора либо в поименованном договоре распределяют риски, не нашедшие отражения в законе, экономически эффективный критерий остается для них наиболее оптимальным – он будет содействовать их общему благу.