Файл: Риск в торговле товарами и его распределение между сторонами коммерческих договоров (Понятие риска и его сущность).pdf
Добавлен: 06.04.2023
Просмотров: 159
Скачиваний: 1
ГЛАВА 2 РАСПРЕДЕЛЕНИЕ РИСКОВ МЕЖДУ СТОРОНАМИ КОММЕРЧЕСКИХ ДОГОВОРОВ
В настоящей главе, хочу поподробнее, остановится на рассмотрении актуальной проблемы гражданского права – распределению рисков в договорном обязательстве. Понимая необходимость поиска унифицированного правового решения, необходимо обратить внимание на целостную картину, показывающую место риска в механизме распределения случайных неблагоприятных имущественных последствий. Справедливо возлагать риск на ту сторону договора, которая может предотвратить наступление неблагоприятных последствий. Если же риск не может быть устранен, то его должна нести сторона, которая способна компенсировать неблагоприятные имущественные последствия с меньшими издержками, в том числе путем страхования соответствующего риска либо образования резервного фонда.
Стороны не всегда знают, как изменятся обстоятельства во время действия договора. Таким образом, исполнение условий договора сопряжено с риском. Может существовать множество обстоятельств, которые находятся вне контроля сторон и способны сделать тщетным первоначальное соглашение сторон: забастовка, война, запрещение, изменение правовых норм (законодательства). Такие риски должны возлагаться на одну из сторон либо распределяться между ними. Изменение обстоятельств может привести к дисбалансу обязательств сторон договора. Данное обстоятельство имеет особое значение для долгосрочных договоров. Стороны не всегда могут предвидеть такие обстоятельства и предусмотреть в договоре правовые механизмы их учета.
2.1. Распределение рисков
Существуют различные варианты распределения рисков существенного изменения обстоятельств на стадии исполнения. Разумеется, наилучшим решением данного рода проблем может являться детальное распределение в договоре рисков между сторонами, когда точно описываются конкретные риски и устанавливается какая из сторон должна нести возможные невыгодные последствия наступления соответствующих обстоятельств, предусматриваются положения об изменении отдельных условий с целью приспособления договора к изменившимся обстоятельствам. И, действительно, кому как не самим сторонам наилучшим образом известны их интересы, в соответствии с которыми производится распределение рисков? В случае изменения обстоятельств, стороны соглашения будут связаны собственной свободной волей касательно распределения возможных невыгодных последствий. Однако данный способ решения проблемы, хотя и может на первый взгляд представляться наиболее предпочтительным, связан для сторон со значительными издержками и не всегда практически реализуем.
Так, для детального урегулирования данных вопросов, необходимо привлекать квалифицированных юристов, выделять и детально описывать риски, пытаться прогнозировать развитие событий на значительный период времени вперед (для долгосрочных договоров), прогнозировать развитие рынка и т.п. Зачастую данные мероприятия не могут быть осуществлены из-за элементарных ограничений во времени на заключение договора. Риски изменения обстоятельств зачастую затруднительно предвидеть в силу того, что они неопределенны и неясны.
Попытка в письменной форме распределить все риски на стадии заключения договора может привести к возникновению нежелательных разногласий с контрагентом, возникновению конфликта интересов еще на стадии заключения договора и повлиять на сам факт его заключения вплоть до отказа от переговоров и подписания договора. Кроме того, если обстоятельства действительно непредвиденные, то стороны не могут определить, кто из них и в какой мере должен нести возможные невыгодные последствия.
Помимо прямого распределения рисков соглашением возможно согласование сторонами механизма учета интересов сторон при исполнении обязательства в ситуации существенного изменения обстоятельств. "При заключении договора стороны предполагаются способными с минимальными издержками распределить все риски будущих обстоятельств, которые могут привести к отказу одной из сторон от заключения договора с исполнением в будущем". После того как основные правила, регулирующие процесс заключения договоров с исполнением в будущем были согласованы, договор может служить стандартом или общим распределением рисков, которые могут изменяться отдельным соглашением сторон. Таким образом, все соответствующие риски могут быть распределены либо базовым соглашением, либо отдельным соглашением. Такие договоры получили название "относительных" или "реляционных", чему в российской доктрине примерно соответствуют так называемые рамочные соглашения.
Включение в текст первоначального соглашения условия о необходимости действовать в ситуации изменения обстоятельств разумно, добросовестно, прилагать максимум усилий для исполнения договора либо внесения в него изменений, безусловно, может сыграть положительную роль. Однако, известная неопределенность данных принципов и критериев может привести к принятию решения одной из сторон о необходимости обращения в суд для разрешения спора.
В случае если при заключении договора риски существенного изменения обстоятельств не были распределены самими сторонами, представляются возможными два основных варианта разрешения данной ситуации: внесение в первоначальное соглашение изменений с целью учета новых обстоятельств либо создание правового механизма решения вопроса о распределении между сторонами рисков изменения обстоятельств.
На первый взгляд, первый вариант обладает неоспоримыми преимуществами. По большей части это - преимущества первоначального распределения рисков сторонами на стадии заключения договора - учет собственных интересов самими сторонами. Так, например, в случае девальвации валюты платежа стороны могут согласовать увеличение цены по договору, в случае возникновения трудностей с передачей товара, выполнения работы, оказания услуги в оговоренные сроки - согласовать изменение сроков с учетом изменившихся обстоятельств и т.д.
Однако зачастую возможности применения данного способа по воле самих сторон весьма ограничены. Так, в случае существенного изменения обстоятельств, затрагивающих одну из сторон, практически неизбежен конфликт интересов. Если изменение обстоятельств делает исполнение для затронутой стороны затруднительным, более обременительным или невозможным, такая сторона будет заинтересована в том, чтобы избежать осложненного исполнения. В тоже время, если новые обстоятельства не повлияли на кредитора, то он будет, как и ранее заинтересован в исполнении должником своих обязательств по договору. В такой ситуации вероятность достижения соглашения между должником и кредитором касательно изменения первоначального соглашения снижается. Возможными решениями данного вопроса, не прибегая к судебному или административному государственному органу, является передача спора на рассмотрение медиатора, третейского суда или "рефери". Однако усилия медиатора могут не привести к желаемому результату, особенно, когда интересы сторон в изменившихся обстоятельствах прямо противоположны. Кроме того, институт медиаторства не предполагает возможности принудительного разрешения разногласий, в силу чего может оказаться практически бесполезным.
Разногласия сторон могут быть переданы на разрешение третейского суда с перспективой вынесения решения и его принудительного исполнения в дальнейшем. В иностранной литературе также анализируются перспективы назначения независимого постоянного "рефери" для разрешения возможных разногласий между сторонами в случае изменения обстоятельств. Такой арбитр может служить целям обыкновенного арбитража и медиации. В идеале рефери по договору должен быть уполномочен исследовать, проверять или раскрывать факты, требовать от сторон действовать сообща (в кооперации) и принимать окончательное и обязательное решение в ситуации, когда разногласия между сторонами не могут быть разрешены добровольно.
Однако для долгосрочных договоров такое решение несет значительные экономические издержки. Кроме того, сторонам необходимо будет предусматривать механизмы замены третейского судьи, если он является физическим лицом, например, авторитетным ученым. Помимо того, что все указанные способы решения проблемы обладают своими собственными недостатками, они не предлагают механизмов распределения рисков в случае изменения обстоятельств, позволяющих учесть интересы сторон. Участники обязательства, прежде всего, заинтересованы в известной определенности, наличии правил поведения в конкретной ситуации, образцов, моделей разрешения подобных ситуаций, доступных для изучения и применения. В этой смысле предпочтительнее диспозитивные нормы, регулирующие распределение рисков на случай действия непредвиденных обстоятельств. Кроме того, диспозитивное регулирование позволяет сторонам отступить от предлагаемых государством моделей поведения и распределить риски в соответствии со своими представлениями о непредвиденных обстоятельствах и связанными с ними интересами.
Распределение рисков — это трудоемкий процесс, к которому необходимо подходить со всей ответственностью и детально отображать в договоре все возможные последствия сделки на этапе ее заключения. В настоящее время в помощь предпринимателям, законодатель определил наиболее распространенные виды договорных отношений, закрепив основные требования к их заключению в нормативных правовых актах. Данный факт облегчает жизнь, и для большинства сделок предопределяет порядок действий в случае наступления негативных последствий. В следующей главе я попробую более детально раскрыть суть распределения рисков, возникающих из некоторых гражданско-правовых договоров имеющих нормативно-правовое закрепление в законодательстве.
2.2. Правовое распределение договорных рисков в отдельных обязательствах
Реальная жизнь намного разнообразней любой юридической конструкции. В этой связи интересно подвергнуть практической проверке экономически эффективный критерий распределения договорного риска. Для начала необходимо оценить с позиции экономической эффективности правила несения рисков, предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации.
В соответствии со ст. 669 ГК РФ «риск случайной гибели или случай-ной порчи арендованного имущества переходит к арендатору в момент передачи ему арендованного имущества, если иное не предусмотрено договором финансовой аренды». Данное правило является специальным для договора финансовой аренды (лизинга). В договоре аренды, который подчиняется общим правилам § 1 гл. 34 ГК РФ, соответствующий риск, если иное не будет предусмотрено соглашением сторон, в силу ст. 211 ГК РФ будет лежать на арендодателе (собственнике).
Предлагаю оценить экономическую эффективность правила ст. 669 ГК РФ. Очевидно, что лизингополучатель как лицо, в чьем фактическом владении находится предмет аренды, имеет больше возможностей предотвратить случайную гибель или случайную порчу арендованного имущества. Представляется, что его издержки по контролю над риском будут составлять меньшую величину в сравнении с издержками лизингодателя, который вообще не может сделать что-либо в этом направлении. Можно ли то же самое сказать о расходах на управление «оставшимся» риском? На этот вопрос следует ответить положительно. Величина реального ущерба от случайной гибели или случайной порчи арендованного имущества одинаково понятна как лизингодателю, так и лизингополучателю. С практической точки зрения нет оснований считать, что лизингодатель лучше знает вероятность наступления вредоносных событий. Скорее всего, большая осведомленность должна предполагаться в отношении лизингополучателя, который фактически использует вещь по назначению.
Поскольку предмет финансовой аренды предоставляется лизингополучателю для предпринимательских целей, постольку он, помимо страхования, имеет возможность заложить премию за риск в цену товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) с использованием арендованной вещи, с тем, чтобы создать резервный фонд на случай ее гибели или повреждения. В связи с этим издержки управления риском лизингополучателя в сравнении с лизингодателем составляют меньшую величину, а значит, распределение риска, предусмотренное ст. 669 ГК РФ, является экономически эффективным. Схожий принцип, будет работать и тогда, когда по договору купли-продажи покупателю передается вещь с оставлением права собственности за продавцом на условиях его перехода против платежа покупной цены. Вместе с передачей вещи должен передаваться и риск ее случайной гибели или случайного повреждения, поскольку для покупателя (фактического владельца вещи) экономия на издержках несения риска будет больше. Распределение риска именно таким образом соответствует норме п. 1 ст. 459 ГК РФ, согласно которой «если иное не предусмотрено договором купли-продажи, риск случайной гибели или случайного повреждения товара переходит на покупателя с момента, когда в соответствии с законом или договором продавец считается исполнившим свою обязанность по передаче товара покупателю».