Файл: Система и соотношение источников права (Понятие источника права).pdf

2.Не имели четкого формального закрепления + не разграничивали права и обязанности.

3.При разрешении споров определялись мнением старейшин или большинства.

4.Исполнение правил поведения обеспечивалось привычной внутренней потребностью.

5. Основу правоотношений определяло общественное мнение в том числе установление санкций, такая санкция в обычном праве самая суровая.

Санкционирование государством и государственная защита обычных норм.

Государство устанавливает правила регулирования обычного права, санкции за несоблюдение норм устанавливаются государством и обеспечиваются государственным принуждением.

Право формируется как совокупность юридических прецедентов т.е. Судебными или административными решениями по конкретному вопросу которому государство придает юридически обязательную силу.

Создание государством правовой системы, путем издания НПА.

Формы формирования права т.е. способ признания общеобязательных правил поведения:

1.Признание традиций, обычаев, религиозных обрядов, нравственных норм и т.д.

2.Форма признания государством существующего порядка, регулируемая общественные отношения.

3. Формирования права государством.

ГЛАВА 2. СООТНОШЕНИЕ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

2.1 Виды источников права

Большая часть нынешних отечественных теоретиков права обоснованно указывают как на сам факт наличия, так и на потребность исследования не только формально-правовых, но и первичных источников права. Так, в собственной популярной монографии М.Н. Марченко выделяет основополагающие системные разновидности неформальных источников права: естественные, социальные, материальные и философские источники. В.В. Оксамытный акцентирует внимание на религиозно-духовных, материальных, идеальных, политических, исторических и познавательно первичных источниках права.

Т.В. Кашанина, в частности, аргументировано указывает на то, что нужно выводить факторы, которые оказывают воздействие на характер права (экономические, идеологические, политические), за рамки категории «формально-юридический источник права».

Следовательно, выделяются две основополагающие разновидности первичных источников права: социологическая (материальная) и идеологическая (ценностная либо идеальная), они в своей сумме представляют качество нормативной регуляции формально-правовых (вторичных) источников права. Особенно нужно заметить, что охарактеризованная система истоков права и первичных его источников располагается на двух уровнях юридического регламентирования, которые относительно можно представить как «уровень множественного общественного поведения» и «степень единичного поведения».

Неформальные истоки и источники права, которые находятся на «уровне множественного», применяются для реализации абстрактной комплектности возможных актов общественного поведения (в первую очередь при определении родовой и видовой относимости данных планируемых актов). Истоки и источники права «уровня единичного» имеют принципиальное значение для объяснения характера и итогов юридического регламентирования индивидуальных (казуальных) отношений между определенными субъектами. Весьма характерным примером различного действия этих двух групп первичных источников права выступает ситуация имущественного отношения купли-продажи, регламентированная соответствующим соглашением.

Тут, с одной стороны, можно наблюдать абстрактные («уровень множественного») группы неформальных источников права для всех вероятных участников договорного отношения, а с иной стороны, для определенных субъектов, уже вступивших в данное единичное отношение в определенной точке времени и пространства, существуют свои, «уточненные» разновидности первичных источников права. Тут нужно согласиться с Ж. Дабэном в том, что «предназначение каждого общего правила представляется в том, чтобы приобретать индивидуальные свойства, так как если оно имеет общий характер в части своей абстрактной формулировки, то в части собственного использования (к определённым субъектам) оно беспрекословно будет индивидуальным».

В логически вытекающем из выше предоставленных рассуждений вопросе определения взаимосвязи первичных и производных от них формально-правовых источников права нужно заострить внимание на важный концептуальный вывод П.П. Музыченко: источниками права, по мнению данного исследователя, выступают «исторически продиктованные экономические, общественно-политические, культурологические и правовые факторы общественного развития, которые объективируются в ходе правообразования и сводятся к определенному правовому образу нормативно-правового акта, правового обычая, правового прецедента и доктрины».

Естественно, что данный «правовой образ» любого производного (формально-юридического) источника права может (и должен) появляться как в рамках коллективного восприятия права, так и на уровне индивидуального правосознания, на которые уже оказали свое устанавливающее влияние объективные закономерности роста общественных отношений и сам характер юридического регламентирования, основанный на их воздействии. Формально-праовые (производные) источники права являются той самой своеобразной «надводной» частью айсберга системы средств юридического регламентирования общественного поведения; их оценка и определение особенностей развития располагаются в полной зависимости от конкретно-исторического периода их действия (юридический обычай, нормативное соглашение, принципы права, «линия права») и от определения их в систему средств юридического регламентирования в рамках существующей конкретной юридической традиции (нормативный юридический акт, судебный прецедент, религиозно-правовая доктрина, партийно-федеральная идеология и т.п.). Следовательно, как общественные истоки права, так и его источники первичного и производного характера нужно воспринимать через призму диалектического сочетания множественного и единичного в правосознании, в конкретном общественном поведении и в оценке регулятивных возможностей любой правовой концепции при реализации лицами своих субъективных прав и законных интересов.

В теории государства и права отличают внутреннюю и внешнюю формы права. К тому же, под внутренней формой права воспринимается «внутренняя организация либо концепция права, которая выражает согласованность и единство составляющих его правовых норм» . Под внешней формой права принято понимать «формы выражения нормативной федеральной воли правящего класса» [5].

Беря в расчет все вышесказанное, нужно признать, что формально- правовые источники права представляют собой, не что другое, как внешнюю форму права. В то время, как на бытовом уровне познания права источники права зачастую отождествляют с формами права, что не в полной степени соответствует действительности.

В рамках и континентальной, и англосаксонской правовых семей общепризнано определение к источникам права (как раз в формально-правовом значении) нормативно-юридических актов, обычаев, юридических соглашений, юридической доктрины и судебных прецедентов. В целом, это в большей степени свойственно для систем религиозного и обычного права, где данные формы существуют, вероятно, в несколько модифицированном виде.

К тому же, в государствах традиционного права на данный момент нормативно-юридический акт, как источник права со временем начинает овладевать местом основополагающего регулятора общественных взаимоотношений. Несомненно, данного типа модификация осуществляется под непосредственным воздействием юридических систем зарубежных государств. Обычай и традиции тут не редко получают законодательное закрепление в форме нормативно-правового акта, получая характерные черты писанного источника права. Данное затрагивает и государства религиозного права, где религиозные догмы уступают место нормативно-правовому регламентированию правоотношений.

Касательно же нашей страны, которая является представительницей континентальной правовой семьи, то для нее свойственно существование полемики относительно способности признания судебного прецедента в качестве источника права. Объективно касательно этого В.Н. Карташов замечал: «Волосы на голове становятся дыбом, когда только подумаешь о том, что отечественные суды будут формировать судебные прецеденты … Беспорядок, бардак, характерные для нынешней судебной системы, достигнут тогда своего предела, и дела станут разрешать, вероятнее всего, по свободному усмотрению». Такое предположение еще раз доказывает то, что отечественная правовая система на существующем этапе своего развития еще не подготовлена к признанию судебного прецедента источником отечественного права.

Последовательно и разумно сформированная теория источников права станет наиважнейшим научным стимулом для развития науки теории государства и права в общем.

Виды источников (форм) права:

1) правовой обычай;

2) судебный прецедент;

3) нормативный договор;

4) нормативный юридический акт.

1. Правовой обычай – это эпохально сложившееся в подсознании граждан правило поведения, которое вошло в привычку в итоге постоянного его использования и санкционировано государством. Правовой обычай – это правило поведения, сформировавшееся ввиду практического его использования в течение продолжительного времени, совершенно нигде в соответствующих документах не зафиксированное, однако признаваемое государством.

2. Судебный прецедент – это решение по определенному делу, которое является обязательным для судов той же либо низшей инстанции при разрешении идентичных дел, или служащее примерным образцом толкования закона (прецедент толкования).

Юридический прецедент – это судебное либо административное решение по определенному правовому делу, которое стало правилом в итоге признание его таковым высшим судебным органом страны. Типы судебного прецедента:

1) решения Конституционного Суда РФ;

2) решения Верхового Суда РФ,

3) решения Высшего Арбитражного Суда РФ. Решение судов высшей инстанции считаются обязательными для всех нижестоящих судебных инстанций. Судебный прецедент в нашем государстве базируется на существующем законе. В нашем государстве суды собственными решениями не формируют норм права, так как их первостепенная задача это непосредственное применение данных правовых норм. Вопрос о роли и значимости судебных прецедентов в правовой системе и системе источников права России не разрешен. Судебный прецедент считается основополагающим источником права для государств англо-саксонской правовой семьи.

3. Нормативный договор – это соглашение двух либо более субъектов, в котором содержатся правовые нормы, которые определяют права и обязанности сторон.

Нормативный договор – это соглашение двух либо более сторон, в итоге которого устанавливаются, изменяются либо же отменяются нормы права.

2.2 Нормативный факт как базовый источник права

Основным источником права, имеющим бесспорный приоритет и преимущественное распространение в отечественной юридической системе, считается нормативный правовой акт. Следует отметить, что в отечественной юриспруденции это наиболее изученная и разработанная категория источников права, в рамках исследования которой не только определено понятие нормативного правового акта, но и в достаточной степени детально рассмотрены его природа, признаки и свойства.

В правовой литературе нормативный правовой акт чаще всего определяется как официальный властный документ, издаваемый от имени государства компетентными органами в порядке установленных государством процедур и направленный на осуществление регулятивно-охранительной деятельности в отношении значимых общественных отношений.

Кроме того, подчеркиваются его исключительная легитимность, обязательная сила и защита со стороны государства. Можно констатировать тот факт, что определения нормативного правового акта за прошедшее столетие не претерпели принципиальных изменений, и сегодня находят свое отражение не только в современном российском правоведении, но и в документах различных органов государственной власти. Во всех определениях при наличии некоторых расхождений можно выделить общие характеристики нормативного правового акта, которые определяют его специфику как источника права.

Наиболее типичные из них следующие: официальный характер нормативного правового акта;

волевое содержание; документальная форма; нормативный характер;

специальная процедура принятия; возможность принятия нормативных правовых актов только компетентными органами и лицами;

регулятивный характер;

системность и иерархичность; гарантированность со стороны государства. Ряд авторов в отечественном правоведении небезосновательно предлагает различать признаки и свойства правовых явлений, предполагая, что признаки характеризуют их как понятие, а свойства – как реальное явление. Признаки и свойства находятся в соответствии, то  есть свойства отражаются и выражаются в понятии в качестве его признаков.

Специфика национальной правовой системы существенным образом влияет на развитие и изменение свойств нормативного правового акта, в связи с чем вышеперечисленные содержательные характеристики нормативного правового акта, традиционно определяемые в отечественном правоведении в качестве его специфических признаков, нуждаются, на наш взгляд, в дальнейшем более глубоком исследовании и развитии, как на доктринальном, так и на прикладном уровнях.

Можно констатировать, в частности, наличие противоречивых тенденций в трактовке волевого содержания нормативного правового акта, поскольку вопрос о том, чью волю призван воплощать и реально воплощает данный акт, до сих пор является предметом дискуссий. Увязывание с позитивистской точки зрения нормативного правового акта исключительно с государственной волей является неприемлемым с точки зрения сторонников иных типов правопонимания.