Файл: Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств: понятие и сущность.pdf

предусмотренными законом или договором. По сравнению с последней редакцией ГК РФ, вместо банковской гарантии действует независимая гарантия и появился обеспечительный платеж. Все эти принятые поправки свидетельствуют о том, что законодатели расширяют способы обеспечения обязательств, тем самым повышая защиту имущественных интересов кредиторов.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Поскольку кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков по требованию об уплате неустойки, то и неустойку можно квалифицировать как обеспечение, а не как меру ответственности^[15].

Однако хотя неустойка юридически признана обеспечением, с финансовой точки зрения она таковым не является. Неустойка обычно оказывает влияние на поведение должника в том случае, когда он дорожит своей репутацией, сохранением своей прибыли, когда ставка пени делает невыгодной просрочку платежей, а взыскание этой пени реально^[16]. Именно поэтому, если возникнут проблемы с взысканием основного долга, то наличие условия о неустойке их не решит. В кризисные времена воздействовать на контрагента угрозой взыскания неустойки крайне затруднительно, поскольку никакие увещевания, никакие популярные меры воздействия не будут иметь успеха. Возможна даже ситуация, когда контрагент сознательно пойдет на самую максимальную высокую ставку пени по договору, так как в его намерения не входит не только уплата пени, но и вообще исполнение основного обязательства. Именно поэтому как обеспечительная мера неустойка имеет крайне слабую позицию.

Если обязательство обеспечено залогом, кредитор получает право при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником этого обязательства получить преимущественно перед другими кредиторами залогодателя удовлетворение из стоимости заложенного имущества.

Однако нарушение должником своих обязательств не обеспечивает кредитору права собственности на заложенное имущество, а только лишь запускает процедуру обращения взыскания на залог. Предмет залога подлежит продаже с публичных торгов. После этого вырученные средства поступают непосредственно кредитору. Таким образом, залог позволяет обособить имущество и при нарушении договорных условий направить средства от продажи залога, как указывалось выше, преимущественно перед другими кредиторами, на погашение долга кредитора, чье требование обеспечено этим залогом^[17].

---

Обычно предмет залога остается у залогодателя. Это удобнее для залогодателя, поскольку заложенное имущество (например, оборудование, сырье и товар в обороте) участвует в его хозяйственной деятельности или же передача в силу особенностей предмета залога затруднена (например, земельный участок, прочая недвижимость). Если же осуществляется передача залога залогодержателю, такой залог называют закладом.

По некоторым видам имущества (например, по недвижимости, ценным бумагам) залог подлежит регистрации, что автоматически делает практически невозможной реализацию заложенного имущества помимо воли залогодержателя. В случае, когда залог закреплен лишь договором

(например, залог товара в обороте), сохранность заложенного имущества целиком на совести залогодателя.

Залог – классический способ обеспечения обязательств. Он находит свое частое применение, потому что обычно не представляет трудности найти предмет залога (в отличие от гаранта или поручителя). В некоторых случаях залог наступает не по договору залога, а в силу закона (п. 5 ст. 488 ГК РФ).

Что касается удержания имущества должника, то кредитор, который обладает вещью, предназначенной для передачи должнику, вправе при неисполнении последним в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до того момента, пока обязательство не будет исполнено. Как правило, удержание обычно характерно для договоров хранения, перевозки, т.к. именно в указанных договорах вещь не передается до тех пор, пока не будут оплачены соответствующие услуги.

Удержание вещи может быть использовано автономным учреждением по окончании арендных отношений в том случае, когда срок аренды истек, а арендатор свое имущество к указанному сроку не вывез. Именно поэтому, поскольку оно несет издержки, связанные с хранением чужого имущества, то оно вправе удерживать такое имущество, пока соответствующие издержки не будут возмещены. Удержание имущества в случае просрочки арендной платы по действующему арендному договору имеет под собой слабые юридические основания, но, тем не менее, зачастую применяется арендодателями, чтобы воздействовать на арендатора. Обычная же практика гарантии арендной платы - это взимание с арендатора обеспечительного платежа^[18].

В отличие от неустойки удержание вещи как обеспечительная мера оценивается высоко. Если удержание вещи произошло незаконно (что влечет за собой квалификацию таких действий как самоуправства), ее можно вернуть, не доводя дело до обращения в компетентные органы. Однако обладание информацией об имуществе арендатора, которое находится на территории автономного учреждения и на которое при необходимости можно оформить залог или отступное, во всяком случае, не ухудшит положение автономного учреждения (с учетом того факта, что в условиях кризиса финансовое положение контрагента может пошатнуться очень быстро).

---

По договору поручительства поручитель принимает на себя обязанности перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Данный договор имеет место при заключении в обеспечение как денежных, так и неденежных обязательств, а кроме того, для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.

По указанному договору кредитор получает дополнительную возможность взыскать долг не только с основного должника, но и в случае его отсутствия по каким-либо причинам, с поручителя. Таким образом, кредитный риск распределяется между должником и поручителем и кредитор может быть уверен в том, что долговое обязательство будет исполнено.

Поручительство – удобная форма обеспечения обязательства, так как оно оформляется в кратчайшие сроки и не требует дополнительных затрат. Главная проблема заключатся в поиске подходящего поручителя, что, как правило, затруднено в кризисные времена^[19].

Еще одной из форм обеспечения обязательств является банковская или как теперь ее называют, независимая гарантия. Независимая гарантия является таким способом обеспечения обязательства, по которому гарант принимает на себя (по просьбе другого лица - принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму согласно условиям данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией

обязательства.

Если банковскую гарантию были вправе выдавать только банки, иные кредитные учреждения или страховые организации, поэтому она носила такое наименование, то независимую гарантию получили право выдавать и другие коммерческие организации. Однако при этом к обязательствам

иных лиц, выдавших независимую гарантию, применяются условия, предусмотренные договором поручительства.

Независимость гарантии от иных обязательств оговаривается в ст. 370 ГК РФ.

Таким образом, независимая гарантия представляет собой один из самых надежных способов обеспечения обязательства с точки зрения кредитора. Что касается должника, то ему, как и в случае с поручителем, придется найти гаранта и, более того, оплатить его услуги за несение кредитного риска. Не менее популярной формой обеспечения обязательства, известной с давних времен, является задаток. Его используют в договорных отношениях как предоплату за товары (услуги)^[20].

Под задатком понимается денежная сумма, которая выдается одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в качестве доказательства заключения договора

---

и в обеспечение его исполнения^[21]. Соглашение о задатке независимо от его суммы обязательно заключается в письменной форме. Если возникают сомнения в отношении того, является ли задатком сумма, уплаченная в счет платежей, причитающихся со стороны по договору, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса^[22].

Обеспечительная функция задатка состоит в том, что в случае неисполнения договора стороной, предоставившей задаток, другая сторона вправе оставить его себе. Однако, если в неисполнении договора виновна

сторона, получившая задаток, она будет обязана уплатить другой стороне удвоенную сумму задатка. Как правило, задаток используется в разовых сделках (например, в купле-продаже недвижимости) и подтверждает твердое намерение сторон соблюдать все договоренности.

Обеспечительный платеж является абсолютно новым средством обеспечения исполнения обязательства, который сравнительно недавно появился в Гражданском кодексе. Понятие обеспечительного платежа содержится в ГК РФ и Федеральном законе от 08.03.2015г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»^[23]. Согласно ему денежное обязательство может быть обеспечено при внесении одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительного платежа). Именно таким платежом обеспечивается обязательство, которое может возникнуть в будущем. В счет обеспечения могут быть внесены акции, облигации, иные ценные бумаги либо вещи, определенные родовыми признаками. Обеспечительный платеж получил широкое распространение в договорах аренды. Обычное условие такого договора предусматривает уплату арендатором обеспечительного платежа в размере месячной арендной платы. В случае расторжения договора арендодатель возвращает арендатору обеспечительный платеж за вычетом задолженности по аренде (в том числе по возмещению ущерба), если таковая имеется.

По мнению О.Е. Орловой, можно ожидать, что зона применения обеспечительного платежа расширится (например, он найдет отражение в договорах подряда и поставки как обеспечение заключительного этапа сотрудничества).^[24]

Таким образом, исполнение обязательств может быть обеспечено следующими способами: неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

---

ГЛАВА 2. ОСНОВЫ ПРИМЕНЕНИЯ НЕЗАВИСИМОЙ ГАРАНТИИ НА ПРАКТИКЕ

2.1. Определение и форма независимой гарантии

Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ (далее – Закон) в нормы действующего гражданского законодательства, вступивших в силу с 01.06.2015г. предусмотрено, что один из способов обеспечения исполнения обязательств – банковская гарантия, закрепленный в нормах § 6 главы 23 ГК РФ, стала независимой гарантией. По мнению В.А. Белова, наименование было изменено вследствие следующих обстоятельств:

- привести в соответствие с увеличением числа правоспособных по выдаче таких гарантий, поскольку сначала в указанных нормах такое право было только за кредитными и страховыми организациями. Теперь Законом установлено, что такие независимые гарантии могут давать не только кредитные и страховые организации, но и ܰлܰюбܰые коܰмܰмерчесܰкܰие орܰгܰаܰнܰизܰаܰцܰиܰи, что бܰыܰло зܰаܰкрепܰлеܰно ܰабз. 1 п. 3 ст. 368 ГК РФ. Боܰлее тоܰго, незܰаܰвܰисܰиܰмܰые гܰарܰаܰнтܰиܰи моܰгут тܰаܰкܰже дܰаܰвܰатܰь иܰнܰые лܰиܰцܰа (ܰгрܰаܰжܰдܰаܰне, неܰкоܰмܰмерчесܰкܰие орܰгܰаܰнܰизܰаܰцܰиܰи и пубܰлܰичܰно-прܰаܰвоܰвܰые обрܰазоܰвܰаܰнܰиܰя), оܰдܰнܰаܰко прܰи этоܰм их сܰлеܰдует прܰиܰнܰиܰмܰатܰь по прܰаܰвܰиܰлܰаܰм доܰгоܰворܰа поручܰитеܰлܰьстܰвܰа (ܰабз. 2 п. 3 ст. 368 ГК РФ)[25].

- стреܰмܰлеܰнܰие прܰиܰвестܰи бܰаܰнܰкоܰвсܰкуܰю (ܰнезܰаܰвܰисܰиܰмуܰю) гܰарܰаܰнтܰиܰю к осܰноܰвܰаܰнܰиܰяܰм, схоܰжܰиܰм с прܰиܰмеܰнеܰнܰиеܰм в иܰнострܰаܰнܰноܰй и меܰжܰдуܰнܰароܰдܰноܰй торܰгоܰвоܰй прܰаܰктܰиܰке. Тܰаܰк, счܰитܰает В.А. Беܰлоܰв, нܰаܰше грܰаܰжܰдܰаܰнсܰкое зܰаܰкоܰноܰдܰатеܰлܰьстܰво постепеܰнܰно нܰапоܰлܰнܰяетсܰя соܰдерܰжܰаܰнܰиеܰм, боܰлее зܰнܰаܰкоܰмܰыܰм и поܰнܰятܰнܰыܰм дܰлܰя «ܰиܰмпортܰнܰых» коܰмܰмерсܰаܰнтоܰв и иܰнܰвестороܰв.

- рܰаспрострܰаܰнеܰнܰие норܰм, состܰаܰвܰлܰяܰюܰщܰих незܰаܰвܰисܰиܰмуܰю гܰарܰаܰнтܰиܰю, нܰа оܰдܰностороܰнܰнܰие незܰаܰвܰисܰиܰмܰые обеспечܰитеܰлܰьܰнܰые обܰязܰатеܰлܰьстܰвܰа,

ܰкоторܰые зܰаܰкܰлܰючܰаܰютсܰя не в упܰлܰате деܰнеܰг, а в «переܰдܰаче аܰкܰцܰиܰй, обܰлܰиܰгܰаܰцܰиܰй иܰлܰиܰвеܰщеܰй, опреܰдеܰлеܰнܰнܰых роܰдоܰвܰыܰмܰи прܰизܰнܰаܰкܰаܰмܰи» (п. 5 ст. 368 ГК РФ).^[26] Аܰнܰаܰлоܰгܰичܰноܰго мܰнеܰнܰиܰя прܰиܰдерܰжܰиܰвܰаܰютсܰя С.В Тܰычܰиܰнܰиܰн и Д.И. Роܰмܰаܰнеܰнܰко^[27].

---