Файл: Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств: понятие и сущность.pdf

Важно также обратить внимание на то, что законодатель указал на возможность соглашения гаранта и бенефициара. В нем они могут определить, как будет происходить удостоверение подлинности независимой гарантии.

В п. 4 ст. 368 ГК РФ законодатель перечисляет обязательные реквизиты независимой гарантии – её «существенные условия»:

- дата выдачи;

- принципал;

- бенефициар;

- гарант;

- основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;

- денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения (здесь законодатель снова подчеркнул, что сумма обязательства может быть как определенной, так и определимой);

- срок действия гарантии;

- обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Если анализировать ранее действующее законодательство, то положения ГК РФ о банковской гарантии до 1 июня 2015 года не содержали правил о ее обязательных условиях. Это вызывало серьезные затруднения на практике. Например, трудности возникали при оценке того, определено ли обязательство гаранта, если в гарантии отсутствует, например, срок ее действия, указание на бенефициара или принципала и т. д.

Кроме того, указанный пункт предоставляет возможность предусмотреть в гарантии условия об изменяемости суммы гарантии – «условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события».

Если по условиям обязательства гарант обязуется уплатить не денежную сумму, а передать акции, облигации или вещи, определенные родовыми признаками, то это не является банковской гарантией. Однако к обязательствам лиц применяются правила о независимой гарантии, если иное не вытекает из существа отношений (п. 5 ст. 368 ГК РФ).

При определении требований о форме и содержании гарантии не следует забывать о том, что если независимую гарантию выдаст некоммерческая организация либо гражданин, то такая гарантия не считается недействительной. К ней просто применяются правила о договоре поручительства (абз. 2 п. 3 ст. 368 ГК РФ).

Проблема может возникнуть в случае является ли надлежащей формой выдача гарантий обычными компаниями с использованием обыкновенной электронной почты, тогда как идентификация банка в телекоммуникационной системе SWIFT не вызывает трудностей. ГК РФ в качестве условия возможности заключения договоров путем обмена электронными документами упоминает передачу таких документов по каналам связи, позволяющим достоверно установить отправителя. Подпадает ли под понятие таких каналов связи обмен сообщениями по электронной почте – вопрос в настоящее время открытый.

---

Для идентификации отправителя юридически значимого сообщения обычно используется электронная подпись. Она служит для определения лица, подписывающего информацию (п. 1 ст. 2 Федерального закона от 06.04.11 № 63-ФЗ «Об электронной подписи»^[38]). В п. 2 ст. 434 ГК РФ о необходимости применения электронной подписи при заключении договоров путем обмена электронными сообщениями ничего не сказано, но в кодексе сохранилось общее правило для сделок: сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку (п. 1 ст. 160 ГК РФ). Специальное законодательство предполагает использование электронных подписей при заключении гражданско-правовых договоров и оформления иных правоотношений путем обмена электронными сообщениями (п. 4 ст. 11 Федерального закона от 27.07.06 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»^[39]). К тому же в п.2 ст. 368 ГК РФ говорится о том, что форма гарантии должна позволять удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром. На практике подпись гаранта является обязательным атрибутом.

В то же время Пленум ВАС РФ указывал, что несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности – согласно п. 1 ст. 162 ГК РФ, заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (абз. 2 п. 3 постановления от 23.03.12 № 14).

Передача бенефициаром прав требования к гаранту по независимой гарантии по общему правилу не допускается, если иное не предусмотрено в самом тексте гарантии. При этом одновременно с уступкой прав требования по гарантии обязательным условием является уступка прав требования и по основному обязательству тому же лицу (ст. 372 ГК РФ).

Решить указанную проблему на практике возможно посредством внесения дополнений в статью по форме независимой гарантии отсылки на специальные нормы права, предусматривающие возможность электронного обмена документами.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

По результатам произведенного исследования возможно прийти к следующим выводам.

Во-первых, исходя из определения способы обеспечения исполнения обязательств – это предусмотренные законом или договором специальные меры, стимулирующие должника к надлежащему исполнению обязательства под угрозой наступления определенных неблагоприятных последствий путем наделения кредитора дополнительными правами по предупреждению или устранению неблагоприятных для него последствий на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

---

Во-вторых, в свете изменений в ГК РФ, вступивших в силу с 01 июня 2015 года фактически банковская гарантия переименована в независимую гарантию с одновременным расширением сферы её практического применения. Существо нового способа обеспечения обязательств осталось неизменным: одно лицо (гарант) принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями обеспечиваемого обязательства. Однако выступать в качестве гаранта теперь могут не только банки, иные кредитные учреждения, но и другие компании. В новой редакции п. 3 ст. 368 ГК РФ прямо указывается, что независимые гарантии могут выдаваться любыми коммерческими организациями, а к обязательствам иного лица, выдавшего независимую гарантию, будут применяться правила о договоре поручительства.

В-третьих, впервые установлена ответственность бенефициара в том случае, когда им представлены недостоверные документы либо предъявлено необоснованное требование (ст. 375.1 ГК РФ).

В-четвертых, основанием выдачи независимой гарантии является просьба прин­ципала (ст. 368 ГК РФ), которая может определяться соглашением гаран­та и принципала о порядке и условиях выдачи банковской гарантии. Однако закон не требует заключения письменного соглашения между принципалом и гарантом, а его отсутствие не влечет недействитель­ности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром. Од­нако если просьба принципала о выдаче гарантии и условия ее удов­летворения оформлены соглашением гаранта и принципала, то именно оно становится основанием, определяющим порядок выдачи гаран­тии, взаиморасчеты гаранта и принципала по выплате вознагражде­ния гаранту, право регресса гаранта к принципалу, его объем и порядок осуществления. При этом следует иметь в виду, что право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уп­лаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется именно соглашением гаранта с принципалом (п. 1 ст. 379 ГК РФ) и не носит без­условного характера. Это связано с необходимостью предотвращения возможных злоупотреблений со стороны гаранта.

Таким образом, институт независимой гарантии с учетом всех нововведений является значительным вкладом в развитие гражданского законодательства в части способов обеспечения обязательств.

Оценка применения независимой гарантии и её обоснованности введения в России обусловлено зарубежным правовым и практическим опытом. За рубежом наряду с резервными аккредитивами независимые гарантии получили широкое распространение из-за устойчивости гражданского оборота и удобства правового механизма по регулированию таких гарантий. Бенефициарам легко не только получить выплату по таким гарантиям, но и защитить свои права в суде. До внесения изменений в ГК РФ независимые гарантии не выдавались. С появлением правового регулирования независимых гарантий в ГК РФ одна проблема снимается, но в любом случае гарантия, выданная не банком, для бенефициара не столь привлекательна, как банковская (во многом из-за низкой платежеспособности большинства компаний и отсутствия у них ликвидных активов). В случае выдачи гарантии кредитной организацией шанс получить «живые» деньги гораздо выше. Вероятно, оценка финансовой устойчивости гаранта (особенно в условиях экономического кризиса) станет решающим аргументом при выборе между банковскими и независимыми гарантиями. Важно помнить, что независимые гарантии несут в себе и определенные риски как для компаний-гарантов, так и для принципалов и бенефициаров. Наиболее очевидных рисков два. Так, компаниям-гарантам следует быть уверенными в платежеспособности принципалов, поскольку именно они возмещают выплаченные по гарантии бенефициару деньги. А принципалам и бенефициарам нужно быть очень внимательными в выборе гаранта. Не исключено, что гарантию выдаст компания, благополучная с финансовой точки зрения лишь внешне, на бумаге.

---

Проблема может возникнуть в случае является ли надлежащей формой выдача гарантий обычными компаниями с использованием обыкновенной электронной почты, тогда как идентификация банка в телекоммуникационной системе SWIFT не вызывает трудностей. ГК РФ в качестве условия возможности заключения договоров путем обмена электронными документами упоминает передачу таких документов по каналам связи, позволяющим достоверно установить отправителя. Подпадает ли под понятие таких каналов связи обмен сообщениями по электронной почте – вопрос в настоящее время открытый.

Решить указанную проблему на практике возможно посредством внесения дополнений в статью по форме независимой гарантии отсылки на специальные нормы права, предусматривающие возможность электронного обмена документами.

До внесения изменений в ГК РФ, вступивших в силу с 01 июня 2015 года в правоприменительной практике было множество проблем, связанных с обеспечением исполнения обязательств.

Например, не было общих правил о распределении расходов на исполнение обязательства, если специальное регулирование или положения договора не устанавливают на этот счет никаких положений. Суды неоднозначно решали соответствующие споры. Применение аналогии законодательства и аналогии права не устраняло неопределенность в отношениях сторон. В настоящее время данная проблема решена в ст. 309.2 ГК РФ и предусматривает, что «должник несет расходы на исполнение обязательства, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором либо не вытекает из существа обязательства, обычаев или других обычно предъявляемых требований».

Еще одна проблема, которая имела противоречивую практику применения: недействительность основного обязательства (недействительность соглашения, из которого возникло основное обязательство) влекла недействительность обеспечивающего его обязательства.

Так, п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» предусматривалось, что «...согласно статье 337 ГК РФ стороны договора о залоге вправе предусмотреть, что залог обеспечивает не только обязательства, возникающие из договора (например, о возврате кредита и процентов за его пользование), но также и требование о возврате полученного (требование о возмещении в деньгах стоимости полученного) по такому договору при его недействительности».

А в п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» определялось «...согласно абзацу второму статьи 361 ГК РФ стороны договора поручительства вправе предусмотреть, что поручительство обеспечивает не только обязательства, возникающие из договора (например, о возврате кредита и процентов за его пользование), но и требование о возврате полученного (требование о возмещении в деньгах стоимости полученного) по такому договору при его недействительности или возврате неосновательного обогащения при признании договора незаключенным».

---

В настоящее время проблема решена следующим образом в п. 3 ст. 329 ГК РФ: «при недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство, обеспеченными считаются связанные с последствиями такой недействительности обязанности по возврату имущества, полученного по основному обязательству».

Таким образом, цель настоящего исследования полностью достигнута.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

Нормативные правовые акты

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30 декабря 2008 г. № 6-ФКЗ, от 30 декабря 2008 г. № 7-ФКЗ, от 5 февраля 2014 г. № 2-ФКЗ, от 21 июля 2014 г. № 11-ФКЗ) // Российская газета, № 237, 1993, 25 декабря; СЗ РФ. 2014. № 31. Ст. 4398.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ (в ред. от 31 января 2016 г.) // СЗ РФ. 1994. № 32. Cт. 3301; СЗ РФ. 2016. № 5. Ст. 559.
3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 29.06.2018). – Российская газета. – 1996. – 06 февраля.
4. Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31.07.1998 № 146-ФЗ (ред. от 29.12.2018). – Российская газета. – 1998. – 06 августа.
5. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ (ред. от 30.12.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2016). – Российская газета. – 2002. – 27 июля.
6. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63–ФЗ – Российская газета. – 1996. – 18 июня.
7. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195–ФЗ – Российская газета. – 2001. – 31 декабря.
8. Таможенный кодекс Таможенного союза (ред. от 08.05.2015). – Собрание законодательства РФ. – 13.12.2018. – № 50. – ст. 6615
9. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. от 30.12.2018). – Российская газета. – 2002. – 20 ноября.
10. Федеральный закон от 06.04.2011 № 63-ФЗ (ред. от 28.06.2018) «Об электронной подписи» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.07.2015). – Собрание законодательства РФ. – 2011. - № 15 – ст. 2036.
11. Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ (ред. от 31.12.2014) «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2015). – Парламентская газета. - № 126-127. - 03.08.2006.
12. Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» // Российская газета. № 52. -13.03.2018.
13. Федеральный закон от 16.07.1998 № 102-ФЗ (ред. от 05.10.2015) «Об ипотеке (залоге недвижимости)». – Российская газета. – 1998. – 22 июля.
14. Конвенция Организации Объединенных Наций о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Заключена 11.12.1995) // Международное частное право. Сборник документов. - М.: БЕК, 1997. С. 633 - 640. Россия не участвует.
15. Унифицированные правила для гарантий по требованию, включая типовые формы (URDG 758). Редакция 2010 года (Публикация Международной торговой палаты № 758) // М.: Инфотропик Медиа, 2011. - 896 с.

---