Файл: Принципы гражданского права: достижения цивилистики и законодательный эффект (Исторический анализ научной литературы посвященной исследованию принципов гражданского права).pdf

Целью данного параграфа является разработка теоретических положений о регулятивном значении принципов гражданского права, и практических рекомендаций по применению принципов гражданского права.

В отечественной научной литературе преимущественно господствует декларативный подход к определению принципов права, в том числе гражданского. Принципы определяются как руководящие, основополагающие идеи, пронизывающие всю систему права или ее отдельную отрасль. Эта характеристика дополняется метафорами типа «принципы - это несущие конструкции», «сгустки правовой материи» или «режиссер-постановщик за сценой». Любопытно, что в иностранных источниках также предпринимаются попытки охарактеризовать принципы права при помощи художественных образов: принципы - это душа или даже сверх-душа права (О. Барак); принципы - это якорь, без которого закон похожий на дом без фундамента (М. Чешин). В противоположность этому, Е.Г. Комиссарова утверждает, что до недавнего времени юридические исследования в этой области ограничивались формально-логическим анализом положений действующего законодательства [7, c. 3], то есть как раз регулятивным аспектом. Но она пишет также, что принципы по-прежнему рассматриваются не как результат правотворчества, а как его предпосылка, и со ссылкой на О.Н. Садикова утверждает, что результаты исследования принципов гражданского права надлежит оценивать как более чем скромные. Такую же мысль высказывает и В.И. Бородянский: «... Степень уяснения принципов гражданского права, их действия и полученные научные результаты надлежит оценивать как более чем скромные [15, c. 4].

Чтобы исследовать регулятивную роль принципов гражданского права, необходимо определить, чем же отличаются принципы гражданского права от конкретных (типичных) правовых норм. Очевидно, что для осуществления такого отличия указания на то, что принципами являются руководящие положения, явно недостаточно. Поэтому Е.Г. Комиссарова пишет, что содержательное различие правовых норм, установленных законодательством, и принципов заключается в объеме сферы их регулятивного воздействия: если правовая норма регулирует «те или иные отношения», то принцип «предполагает бесконечное число применений». Нетрудно заметить, что предложенный критерий является весьма неопределенным, ибо любая правовая норма рассчитана на неопределенное (бесконечное) число применений, а любой принцип распространяется на «те или иные отношения». Эту неопределенность ощущает и Е.Г. Комиссарова. Поэтому она предложила еще один критерий - принципы закрепляются, как правило, в начальных статьях нормативного акта [28, c. 20]. Если же эти правила нарушаются, добавим от себя, то и названный критерий утрачивается.

---

Следует рассмотреть положение о том, что принципы гражданского права - это законодательные положения высшего уровня обобщения, которые содержат в себе не только нормативный регулятор, а и декларацию о намерениях субъекта правотворчества, который принимает Конституцию или законодательный акт. Так, положение п. 2 ст. 1 ГК РФ («граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют гражданские права своей волей и в своем интересе») закрепляет один из основных принципов гражданского права (одно из основных начал гражданского законодательства) [11, c. 67]. Оно содержит в себе не только правовую норму, а и декларацию законодателя. Напротив, в ст. 421 ГК РФ устанавливаются правовые нормы. Поэтому тут общая норма, которая признает граждан и юридических лиц свободными в заключении договора, дополняется рядом специальных норм, одна из которых допускает даже понуждение к заключению договора. Поскольку в цитированном положении п. 2 ст. 1 ГК РФ закрепляется не только правовая норма, но и декларация, следует сделать вывод о том, что специальные гражданско-правовые нормы, текстуально закрепленные в ст. 421 ГК РФ, вообще не конкурируют с правовой нормой, закрепленной в п. 2 ст. 1 ГК РФ, а лишь противоречат декларации, провозглашаемой в этом законодательном положении [15, c. 91].

Принципы гражданского права текстуально закрепляются в нормативно-правовых актах (Конституции РФ и законодательных актах). В теории осуществлялись попытки доказать существование принципов, которые выводятся из многочисленных норм соответствующей отрасли права [21, c. 25]. Однако же Конституция РФ и законы не дают оснований для вывода о возможности совершения подобного рода манипуляций в процессе работы с нормативным материалом. Только при применении аналогии права законодатель предписывает исходить, в частности из «смысла гражданского права» (ч. 2 ст. 6 ГК РФ) [13, c. 27]. Очевидно, как раз этот «смысл» и надо выводить из многочисленных положений актов гражданского законодательства. Но это нормативное положение нуждается в детальном обсуждении. Мы имеем развитую систему права, в том числе и развитую систему принципов права, закреплены в Конституции РФ и законах, устраняют все пробелы в праве и исключают потребность в поисках «смысла» законодательства в отрыве от закрепленных в Конституции РФ и законах принципов (основных начал). Несмотря на это, ч. 2 ст. 6 ГК РФ отсылает нас к трудно уловимой категории смысла гражданского права. В науке иногда говорят даже о «духе» закона. Но законодатель в позднее, чем Гражданский кодекс РФ, принятом Гражданском процессуальном кодексе РФ аналогию права определяет уже без ссылки на «смысл правосудия». Термин «смысл» (гражданского законодательства) законодатель в ч. 2 ст. 6 ГК РФ употребляет наряду с терминами «общие начала» (гражданского законодательства), то есть выводит «смысл» за пределы понятия общих начал. Но ниже будет показано, что категория аналогии права в условиях, когда в Конституции РФ и Гражданском кодексе РФ закрепляются принципы (основные начала), стала излишней. Поэтому, если в перспективе законодатель и правоприменительная практика откажется от правовой конструкции аналогии права, то вопрос о таинственном «смысле» гражданского законодательства отпадает сам собой.

---

Принципы (основные начала) гражданского законодательства и права обычно в научной литературе сводятся к тем, которые закреплены в ст. 1 ГК РФ, а иногда - и в некоторых других положениях Гражданского кодекса РФ. С этим нельзя согласиться. Во-первых сам законодатель в ст. 662 ГК РФ указывает на принцип разумности, которой в ст. 1 ГК РФ не приводится. Этим подтверждается мысль Е.Г. Комиссаровой о том, что принципы гражданского законодательства - это родовое понятие по отношению к видовому понятию основных начал [16, c. 25]. Во-вторых, принципы права, закрепленные в Конституции и международных договорах, в той части, в какой они имеют гражданско-правовое содержание, также должны признаваться принципами гражданского права. А в силу ст. 15 Конституции РФ частью правовой системы России признаются общепризнанные принципы международного права. Хотя первоначально эти принципы имели форму международных обычаев, с принятием Устава ООН они приобрели договорно-правовую форму. при этом важно, что при правоприменении международные договоры имеют преимущество перед национальными законами (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ) [16, c. 27].

Правда, проблема применения конституционных принципов требует проведения дискуссии с целью поиска её оптимального решения. Очевидно, Постановление Конституционного Суда, которым признается неправильным отказ от применения в конкретном деле закона, неконституционного с точки зрения суда [99, cт. 2304], без обращения в связи с этим в Конституционный Суд, не должно признаваться последним словом в правоприменении и науке. Конституция РФ устанавливает положения, предназначенные для повседневного правоприменения. И поиски путей рационального применения Конституции РФ должны вести все суды, а не только Конституционный Суд. Да, при этом будут допускаться ошибки. Пусть таких правоприменительных ошибок будет много. Но взамен правовая система России накопит громадный опыт толкования и применения Конституции, а это - магистральное направление совершенствования правосудия за счет его собственных внутренних ресурсов и ресурсов существующей правовой системы в целом [1, c. 321].

Если же таким путем не пойти, будет принижена регулятивная роль Конституции РФ, поскольку суды общей юрисдикции обязаны преимущественно перед национальными законами применять международные договоры Российской Федерации, но не вправе преимущественно перед законами применять Конституцию (до разрешения Конституционным Судом вопроса о соответствии закона Конституции) [6, c. 112].

---

Признавая наличие в содержании принципов права нормативного регулятора (правовой нормы) и декларации, мы должны решить вопрос о границе между правовой нормой и декларацией. Это - сложнейшая проблема. Но, ни судьи, ни юридическая наука не имеют морального права уклоняться от ее, пусть и постепенного, разрешения. Скорее всего, такого разрешения и вообще не будет никогда. Но необходимо движение в направлении ее разрешения. Дело в том, что критерий для проведения разграничения между нормативным регулятором (правовой нормой) и декларацией в содержании принципов права является весьма неопределенным. Это - социальный контекст - готовность общественных отношений, на которые распространяется соответствующий принцип, воспринять последний как нормативный регулятор. Покажем это на примере из практики Верховного Суда США, которая описывается в одном из отечественных изданий [2, c. 251]. Рассматривая в 1904 году дело «Лохнер против штата Нью-Йорк» Верховный Суд США пришел к выводу о том, что ограничение законом штата Нью-Йорк продолжительности рабочего дня рабочих городских пекарен десятью часами противоречит четырнадцатой поправке к Конституции США, из которой вытекает принцип свободы договора (закон, конституционность которого проверял Верховный Суд, запрещал установление трудовыми договорами продолжительности рабочего дня, которая превышает десять часов). Судья О.У. Холмс написал особое мнение, он считал, что закон штата Нью-Йорк Конституции не противоречит. Примерно через тридцать лет Верховный Суд США по подобным делам стал принимать противоположные решения. В содержании четырнадцатой поправки к Конституции США за указанный период ничего не изменилось, но Верховный Суд США теперь уже пришел к выводу, что не противоречит Конституции ограничение свободы трудового договора путем законодательного установления максимальной продолжительности рабочего дня, минимального размера оплаты труда и т.п. Что же изменилось за тридцать лет? Изменился социальный контекст - общество осознало необходимость защиты интересов наемных работников путем ограничения свободы трудового договора. Соответственно в содержании четырнадцатой поправки к Конституции США сместилась граница между правовой нормой и декларацией [3, c. 51].

Учет социального контекста дает ключ к решению многих проблем применения положений Конституции Российской Федерации. Так, в соответствии с ч. 4 ст. 35 Конституции РФ право наследования гарантируется. При этом какие-либо оговорки о возможности ограничения права наследования в ст. 35 Конституции РФ не содержатся. Это дает основание для вывода о том, что ст. 1117 ГК РФ, определяющая недостойных наследников, противоречит ч. 4 ст. 35 Конституции. Указанное конституционное положение устанавливает общую норму, но она подлежит преимущественному применению перед специальными правовыми нормами, установленными ст. 1117 ГК РФ, поскольку имеет высшую юридическую силу. Выходит, что ст. 1117 ГК РФ не подлежит применению [14, c. 219]. Однако такой вывод не учитывает, что в ч. 4 ст. 35 Конституции РФ закрепляется не только правовая норма, а и декларация. С учетом социального контекста следует сделать вывод о том, что относительно лиц, которые в ст. 1117 ГК РФ обозначены как недостойные наследники, ч. 4 ст. 35 Конституции РФ не устанавливает норму, а только провозглашает декларацию.

---

Таким образом, работа судов над толкованием и применением принципов права могла бы стать важнейшим проявлением творческой роли судов [5, c. 301]. Вместо этого ученые обосновывают необходимость признания правотворческой роли судов, с чем согласиться нельзя, ибо правотворчество - это поиск целесообразного решения, а творчество судов - это поиск содержания нормативных положений, в том числе тех, которые закрепляют принципы права.

Изложенное дает основание для ряда теоретических и практических выводов.

Во-первых, было бы целесообразно вообще отказаться от правовой конструкции аналогии права. Принципы в той части, в которой они содержат в себе правовые нормы, регулируют общественные отношения непосредственно и не нуждаются в правовой конструкции аналогии права. О непосредственном юридическом значении как качестве основных начал гражданского законодательства пишет Е.Г. Комиссарова [12, c. 4]. Но она не делает оговорки о наличии в содержании принципов гражданского права декларации. Поэтому последовательное признание принципов обладающими качествами непосредственного юридического регулятора неизбежно приходит в противоречие с реальностью.

Так же критически следует оценить и мнение Н.Л. Бондаренко о том, что регулятивная роль принципов проявляется в случаях, когда им противоречат правовые нормы [17, c. 14]. Принципы - это всегда положения высшего уровня обобщения. Поэтому содержащиеся в них нормы всегда являются общими и как таковые не могут конкурировать со специальными правовыми нормами. Но общие нормы, которые формулируются в принципах, подлежат преимущественному применению перед специальными (а тем более - перед общими) правовыми нормами, которые устанавливаются нормативно-правовыми актами меньшей юридической силы. И это - еще одно проявление непосредственного юридического значения принципов гражданского права.

Во-вторых, признание непосредственного регулятивного значения принципов права требует разрешения коллизии между принципами права и предписанием п. 1 ст. 6 ГК РФ применять закон по аналогии. De lege lata эта коллизия разрешается в пользу аналогии закона, поскольку из контекста ч. 1 ст. 6 ГК РФ вытекает, что урегулирование гражданских отношений принципами означает, что «отношения прямо не урегулированы законодательством» (если бы при формулировании ч. 1 ст. 6 ГК РФ законодатель исходил из того, что регулирование отношений принципами исключает наличие пробелов в законодательстве, то места для аналогии закона не осталось бы, поскольку принципы заполняют все пробелы). Предпочтение, которое законодатель фактически отдает аналогии закона перед принципами (основными или общими началами гражданского законодательства) в ч.1 ст.6 ГК РФ, заслуживает одобрения, поскольку применение конкретной правовой нормы, хотя бы и по аналогии, создает большую правовую определенность, чем применение принципов.

---