Файл: Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств.pdf

При этом реестр банковских гарантий должен быть единым по всей стране, чтобы обеспечить доступ субъектам к содержащейся в нем информации, заставить стороны исследуемых отношений соблюдать все условия и исполнять свои обязательства.

Также следует отметить, что в действующем ГК РФ отсутствуют положения, которые бы предусматривали признание банковской гарантии недействительной, то есть не подлежащей удовлетворению в связи с недействительностью основного обязательства. То есть требование об уплате банковской гарантии может считаться неправомерным также и в силу недействительности основного договора, который обеспечен банковской гарантией. Сейчас действует правило, согласно которому в случае выявления гарантом недействительности обеспеченного гарантией обязательства до удовлетворения требований по гарантии, то он не освобождается от исполнения возложенных на него обязанностей. Представляется, что такое положение существенно ухудшает положение гаранта как банковской организации. Требуется установить, что гарант, который узнал о недействительности основного обязательства до выполнения требований по гарантии, освобождается от выполнения своей обязанности по выплате денежных средств по предоставленной им гарантии. [15, c. 63]

Кроме нарушения балансов интересов в обязательствах часто присутствуют злоупотребления правом. Это касается и банковской гарантии. Законодатель в ГК РФ установил независимость банковской гарантии от иных обязательств, однако в практике имеются противоречия с данным утверждением. Поэтому вопрос о независимости банковской гарантии следует признать дискуссионным. [16, c. 83]

Нам представляется, что нужно придерживаться теории акцессорности банковской гарантии.

Постановление ВАС РФ 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» рассматривает данный вопрос. Последний пункт данного постановления посвящается проблеме признания банковской гарантии недействительной в случае отсутствия на ней подписи главного бухгалтера организации, которая выступает гарантом. Как правило, истцы ссылаются на закон № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», согласно которому в отсутствие подписи главного бухгалтера никакие расчетные, денежные документы, кредитные и финансовые документы не могут приниматься к исполнению. [4] Указанная норма не соответствует положениям ГК РФ, в соответствии с которыми для того, чтобы принять на себя какие-либо обязательства юридическому лицу достаточно только волеизъявления его исполнительного органа. Это правило закрепляет ст. 53 ГК РФ.

Нужно отметить, что суды в большинстве случаев отказываются признавать банковскую гарантию как недействительную только потому, что на ней нет подписи главного бухгалтера организации-гаранта. Однако, на практике существовали и иные решения, когда банковская гарантия была признана недействительной в отсутствие подписи главного бухгалтера. [7]

Неоднозначность толкования норм права привело к тому, что ВА РФ дал свои разъяснения по этому поводу, поскольку рассмотренное положение закона о бухгалтерском учете противоречит нормам гражданского законодательства.

Так, ВАС РФ указал, что главный бухгалтер организации-гаранта не относится к органам управления юридического лица, а потому отсутствие его подписи на документации, составленной юридическим лицом, не является свидетельством отсутствия воли последнего на совершение той или иной сделки. Поэтому отсутствие на банковской гарантии подписи главного бухгалтера не является основанием для признания гарантии недействительной. [7]

Почти такая же позиция была высказана в совместном постановлении пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 04.12.2000 № 33 / 14 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей» в отношении векселя. Однако, в указанном постановлении была высказана немного иная точка зрения. Так, указано, что: «В Положении о простом и переводном векселе, введенном в действие постановлением ЦИК и СНК СССР от 07.08.37 № 104 / 1341, в специальных требованиях к реквизитам векселя отсутствует подпись главного бухгалтера. Поэтому векселя, выданные от имени юридического лица без подписи главного бухгалтера, не должны рассматриваться как составленные или переданные с нарушением требований к их форме». [8]

В связи со сказанным представляется, что положения, содержащиеся в указанном выше постановлении Пленума ВАС РФ № 14, имеют общеправовое значение и может быть применено в отношении всех договоров, а не только договора банковской гарантии.

Следует также указать, что в п. 3 Постановления ВА РФ № 14 подтверждена возможность заключения и выдачи банковской гарантии в электронной форме, то есть с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ). Эта система – международная система передачи данных и осуществления платежей, которая позволяет обмениваться защищенными электронными сообщениями и предназначена для коммуникации между банками разных стран. [7]

Так, ВАС РФ указал, что Гражданский кодекс РФ н запрещает совершать односторонни сделки посредством направления кредитору должником соответствующих документов при помощи почтовой, телетайпной, телеграфной, телефонной, электронной либо иной другой связи, которая позволяет достоверно установить тот факт, что присланные документы исходят от совершившего одностороннюю сделку лица.

Таким образом, требования ст. 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии будут считаться выполненными, если, например, гарантия предоставлена в форме электронного сообщения, переданного с использованием системы SWIFT. Кроме того, следует учитывать, что несоблюдение письменной формы банковской гарантии не будет означать ее недействительности, а участвующие в сделке лица могут приводить все имеющиеся доказательства, которые подтверждают выдачу гарантии. [7]

До момента принятия рассматриваемого постановления ВАС РФ практически все суды считали, что банковская гарантия является односторонней сделкой и может выдана только посредством составления письменного документа, в котором определяется ее содержание, содержащего подпись уполномоченного лица гаранта. Иная форма гарантии допускалась только в случае наличия между бенефициаром и гарантом соответствующего соглашения. [11; 12]

Но в западной банковской системе уже давно практикуется выдача гарантий в форме электронных SWIFT-сообщений. В связи с этим у иностранных банков, сталкивающихся с такой ситуацией, позиция российских судов вызывала недоумение. Эта позиция судов тем более странная, потому что в самом Гражданском кодексе нет запрета на совершение односторонней сделки путем направления одной из сторон соответствующего документа при помощи почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи. Главное, чтобы можно было достоверно установить, что документ исходит именно от лица, совершившего одностороннюю сделку (ст. 156, п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434). Кроме того, есть норма, которая позволяет применять правила об обязательствах и договорах к односторонним сделкам, если они не противоречат закону, одностороннему характеру и существу сделки (ст. 156 ГК РФ).

Безусловно, в случае с банковской гарантией такого противоречия нет. Поэтому ВАС РФ по сути приравнял СВИФТ-гарантию к гарантии, выданной в обычной простой письменной форме. Этот вывод замечателен уже тем, что это первый случай в практике ВАС РФ, когда суд приравнял электронную форму сделок к простой письменной. Тем самым суд создал базу, которая поможет судам понять, что электронный документ (при условии, если имеется возможность достоверно установить лицо, от которого исходит соответствующий документ) – это на самом деле фикция простой письменной формы сделки. Это позволит быстрее вовлечь цивилизованный и быстрый электронный документооборот в сферу гражданского права. [18, c. 225]

Из вышеизложенного можно сделать вывод, что банковская гарантия является хорошим способом обеспечения исполнения обязательства, но она ещё не столь совершенна и требует пристального внимания.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В результате проведенного исследования можно сделать следующие выводы.

1. Банковская гарантия представляет собой способ обеспечения исполнения обязательства, при котором банк обязуется выплатить стороне договора определенную в гарантии сумму в случае невыполнения второй стороной своих обязательств. Это способ является новацией для российского гражданского права, чем и объясняется его относительная не изученность и не популярность в гражданском обороте. Но в то же время необходимо отметить, что банковская гарантия является достаточно твердым способом обеспечения исполнения обязательств, и в этом ее главная привлекательность для кредиторов.

2. В настоящее время существует довольно широкий круг видов банковских гарантий, которые позволяют обеспечить разнообразные обязательства. Банковские гарантии условно можно разделить на несколько видов: гарантия исполнения государственного контракта\договора, тендерная гарантия, таможенная гарантия, необеспеченная гарантия, судебная гарантия, гарантия возврата платежа.

3. Заключение договора о предоставлении банковской гарантии предусматривает, что сторонами-участницами его становятся: банк, выступающий гарантом; бенефициар – лицо, в пользу которого составляется договор; принципал – участник договора, обязательства которого берет на себя банк. Договор о предоставлении банковской гарантии должен содержать: указание срока действия документа: сроки его начала и условия прекращения; условия, при наличии которых банк гарантирует исполнение условий договора, заключенного сторонами; сумму, выступающую гарантированным обеспечением сделки; сумму, выплачиваемую банку за оказание финансовых услуг; условия безотзывности банковской гарантии; меру ответственности и условия ее обеспечения банком-гарантом.

4. Исполнение обязательств, которые вытекают из договора банковской гарантии, начинается с того, что бенефициар предъявляет гаранту требование об уплате денежной суммы по предоставленной гарантии. Прекращается банковская гарантия после исполнения основного обязательства либо после выплаты гарантии банком по требованию.

4. Ответственность гаранта за невыполнение либо ненадлежащее выполнение условий гарантии всегда гражданско-правовая. Общие меры ответственности согласно ГК РФ – неустойка, возмещение убытков и проценты за пользование денежными средствами. Если же в банковской гарантии есть указание на вид и размер ответственности гаранта, то основанием такой ответственности будет являться одностороннее обязательство, а условием ее наступления – факт ненадлежащего исполнения либо неисполнения гарантом обязательств по банковской гарантии. Гарант имеет право ограничиться при установлении мер своей ответственности только одним видом ответственности, например, неустойкой.

5. В ходе исследования института банковской гарантии был выявлен ряд проблемных моментов:

– диспозитивный характер регулирующих данный институт норм. Здесь законодатель редко использует императивный метод правового регулирования, редко устанавливает запреты, не устанавливает пределов реализации права сторон исследуемого договора. Можно сделать вывод об отсутствии эффективного правового регулирования рассматриваемого института.

– срок банковской гарантии хоть и является ее существенным условием, но в ГК РФ не предусматривает обязательности включения его в текст договора банковской гарантии. Поэтому следовало бы в ГК РФ закрепить обязанность сторон о включении условия о сроке банковской гарантии в ее текст.

– следует указать в ГК РФ то, чтобы исполнение обязательства по банковской гарантии стало обязанностью гаранта уже по первому требованию кредитора.

– в финансово-экономической сфере в настоящее время совершается огромное количество махинаций, часто применяются необеспеченные или фальшивые банковские гарантии, которые выдаются различными посредниками от имени банков. Такая ситуация имеется как на российском, так и на международном рынке. Следовало бы установить, что банковская гарантия вступает в законную силу только с момента внесения ее в реестр банковских гарантий. При этом следует возложить обязанность по внесению гарантии в соответствующий реестр на банки.

– в действующем ГК РФ отсутствуют положения, которые бы предусматривали признание банковской гарантии недействительной, то есть не подлежащей удовлетворению в связи с недействительностью основного обязательства.

– следует прямо указать в ГК РФ, что банковская гарантия, на которой нет подписи главного бухгалтера организации-гаранта, не может признаваться недействительной только на этом основании.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ, 04.08.2014, N 31, ст. 4398.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2018) // Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, N 32, ст. 3301.
3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 29.07.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2018) // Собрание законодательства РФ, 29.01.1996, N 5, ст. 410.
4. Федеральный закон от 06.12.2011 N 402-ФЗ (ред. от 29.07.2018) «О бухгалтерском учете» // Собрание законодательства РФ, 12.12.2011, N 50, ст. 7344.
5. Приказ Минэкономики РФ от 30.09.1997 № 117 «Об утверждении методических рекомендаций по проведению торгов (конкурса) на закупку товаров (работ), квалификационному отбору поставщиков (подрядчиков) – (конкурсной документации)» // СПС «Консультант Плюс».
6. Письмо ГТК РФ от 07.04.1997 № 01-15 / 6386 «О дополнительных мерах по обеспечению соблюдения таможенного законодательства при перевозке товаров под таможенным контролем» // Таможенные ведомости. – 1997. – №7.
7. Постановление Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» // СПС КонсультантПлюс»
8. Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 33, Пленума ВАС РФ N 14 от 04.12.2000 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей» // Вестник ВАС РФ, N 2, 2001.
9. Информационное письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 N 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии» // СПС «КонсультантПлюс»,
10. Определение Верховного Суда РФ от 28.07.2016 N 305-ЭС16-3999 по делу N А40-26782 / 2015 // СПС «КонсультантПлюс»
11. Определение ВАС РФ от 23.05.07 № 5562 / 07 // СПС КонсультантПлюс»
12. Постановление ФАС Московского округа от 05.02.07 по делу № А40-20828 / 06-31-131 // СПС КонсультантПлюс»,
13. Постановление ФАС Московского округа от 05.02.07 по делу № А40-20828 / 06-31-131 // СПС КонсультантПлюс»
14. Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.06.10 по делу № А59-532 / 2009 // СПС КонсультантПлюс»
15. Азизов И.М. Договор банковской гарантии как средство обеспечения исполнения обязательства // Законодательство. 2015. № 1 (17). С. 61-64.
16. Азизов И.М. О понятии и основных чертах банковской гарантии // Вестник Таджикского национального университета. 2015. № 3-4 (170). С. 82-85.
17. Алексеева Д.Г. Проблемы правового режима банковской гарантии // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. № 11. С. 41-47.
18. Атаманова В.А. К вопросу о банковской гарантии // Традиции и инновации в строительстве и архитектуре Материалы 70-й юбилейной Всероссийской научно-технической конференциипо итогам НИР 2012 года. Самарский государственный архитектурно-строительный университет. 2013. С. 224-225.
19. Бабанин В.А., Воронина Н.В. Поручительство и банковская гарантия: особенности правового регулирования обеспечения исполнения обязательств // Законодательство и экономика. – 2009. – №12. – С.44-49.
20. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга 1. Общие положения. М.: – Статут, 2008. – С.473-474.
21. Ермаков С.Л. Банковская гарантия в кредитных сделках (теория и практика). – М.: Анкил, 2012. – С.9.
22. Жугов А.А. К вопросу о правовой природе банковской гарантии // Известия Кабардино-Балкарского государственного университета. 2014. Т. 4. № 4. С. 111-112.
23. Жураховский А.С. К вопросу об особенностях содержания правоотношений, возникающих из банковской гарантии // Вестник Московского государственного областного университета. Серия: Юриспруденция. 2012. № 1. С. 34-39.
24. Зайцев А.А., Мустафаева Н.Н. Актуальные аспекты банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств // Основные тенденции государственного и общественного развития России: история и современность. 2013. № 1. С. 105-111.
25. Илларионова Т. И. Гражданское право: Учеб. для вузов / – М.: НОРМА; ИНФРА-М, 1998.стр.154
26. Кальтенбергер С.В. Модернизация банковской гарантии в российском законодательстве // Современные тенденции развития юридической науки Сборник материалов III международной заочной научно-практической конференции. Под общ. ред. Т.М. Пономарёвой. 2014. С. 73-79.
27. Киселева Т.А., Плюснина О.В. Вопросы применения банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств // Вестник Костромского государственного технологического университета. Государство и право: вопросы теории и практики (Серия «Юридические науки»). 2016. № 1 (6). С. 47-50.
28. Кулаков В.В. О понятии способа обеспечения исполнения обязательства // Российский судья. – 2007. – №12. – С.44-47.
29. Лукманова И.Н. О сроке действия банковской гарантии // Правовое государство: теория и практика. 2015. № 1 (39). С. 106-108.
30. Лукманова И.Н. Признаки банковской гарантии // Татищевские чтения: актуальные проблемы науки и практики Материалы XII Международной научно-практической конференции: в 4-х томах. Волжский университет имени В.Н. Татищева. 2015. С. 162-168.
31. Лукманова И.Н. Принципы гражданско-правового регулирования банковской гарантии // Вестник Омского университета. Серия: Право. 2015. № 1 (42). С. 153-159.
32. Палин Д.А. К вопросу о банковской гарантии // Деньги и кредит. 2012. № 3. С. 68-70.
33. Поваров Ю.С. Содержание банковской (независимой) гарантии // Банковское право. 2015. № 2. С. 13-19.
34. Поваров Ю.С. Существенные и иные условия банковской (независимой) гарантии // Юридический вестник Самарского государственного университета. 2015. № 1. С. 11-16.
35. Яблочкина Е.А. Исследование института банковской гарантии, с позиции права гаранта на регресс // Сборник научных трудов SWorld. 2013. Т. 27. № 1. С. 19-23.