Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности (Общие положения о рекламе).pdf

Как указывалось, выше, сегодня главное в рекламе - это содержание, поэтому такие ее признаки, как способ и форма, не стали квалифицирующими для правоприменительной практики. По сути, они имеют значение исключительно для регулирования рекламы в отдельных сегментах. Например, реклама алкоголя не должна размещаться в телерадиопрограммах, печатных изданиях; среди общих требований к рекламе имеется запрет на ее сходство с дорожными знаками и т.д. То есть в целях защиты общественных интересов распространение рекламы отдельными способами и в отдельных формах может быть ограничено.

Такой подход представляется не совсем правильным. Дело в том, что одной из самых острых проблем применения Закона о рекламе является реклама кредитов, в которой необходимо указывать все условия, влияющие на стоимость кредита. Финансовые организации неоднократно говорили о том, что исполнить подобное требование крайне затруднительно, так как условия и порядок формирования цены кредитного договора довольно сложны и указать все это в рекламе практически невозможно. В качестве альтернативного варианта банки предлагали размещать полную информацию на своем сайте или в ином источнике^[6]. Контролирующий орган, возражая против этого, настаивал, что условия все-таки должны быть в рекламе.

Обосновать разумность позиции финансовых организаций можно как раз через такой признак рекламы, как «любая форма и способ распространения». То есть, исходя из этого признака, можно сделать вывод, что реклама может доноситься до потребителя в форме нескольких связанных между собой рекламных сообщений, которые дополняют и раскрывают друг друга, или в форме отсылки рекламного сообщения к другому информационному источнику, в котором полностью перечислены условия рекламного предложения. Действительно, если реклама как информация может распространяться любым способом, то почему таким способом не может стать донесение данной информации посредством нескольких связанных сообщений? Подобного запрета Закон о рекламе не содержит, и вся сложность данной ситуации фактически сводится к тому, что законодатель отождествляет такие понятия, как «реклама» и «рекламное сообщение». Но это разные понятия, ведь реклама может доводиться до потребителя несколькими рекламными сообщениями.

Таким образом, признак рекламы «распространение в любой форме» мог бы стать очень важным для формирования и рекламной бизнес-практики, и непосредственно судебной практики, однако в настоящий момент он незаслуженно игнорируется как судами, так и контролирующим органом.

Одним из признаков рекламы является ее направленность на неопределенный круг лиц. В свое время такая формулировка вызвала нарекания, суть которых сводилась к тому, что понятие «неопределенный круг лиц» отождествлялось с понятием «все». Сторонники этой позиции указывали, что нельзя рекламировать в расчете на всех.

Их оппоненты указывали, что вопрос о том, на какой круг разумно рассчитывать при рекламировании, «может интересовать маркетолога при проведении определенной рекламной кампании, но он не имеет значения в рамках общего определения понятия рекламы», поскольку не только неизвестно, откликнется ли на рекламу лицо из того круга, на который рассчитывал рекламодатель, или нет, но и может возникнуть ситуация, что на рекламное сообщение откликнулось лицо, не входившее в аудиторию потребителей, для которых готовилось рекламное сообщение^[7].

Также ими отмечалось то, что сообщение, направляемое заранее определенному кругу лиц, не перестает быть рекламным лишь потому, что круг его получателей заранее определен. Таким образом, суть данного подхода сводится к тому, что «неопределенный круг лиц» не понимается как «все», а лишь как «лица, которые не могут быть заранее определены в качестве конкретной стороны правоотношения... Понятие «неопределенный круг лиц» противоположно понятию «контрагент», «конкретный потребитель» в правоотношении».

Стоит отметить, что подобной позиции придерживается и ФАС России, указавшая в одном из своих писем^[8], что под неопределенным кругом лиц понимаются лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Таким образом, под рекламой понимается неперсонифицированная информация, направленная на продвижение конкретного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

В целом такой подход представляется правильным, поскольку в противном случае распространение персонифицированной информации о товарах способствовало бы обходу запретов Закона о рекламе. Но при этом, как нам представляется, данный признак рекламы не имеет практического значения и с учетом таких неоднозначных подходов создает лишнюю правовую неопределенность в квалификации конкретной информации в качестве рекламной. Фактически не имеет правового значения, определенному или неопределенному кругу лиц направляется информация, поскольку если она вызывает ассоциацию с конкретным товаром, то она должна признаваться рекламной.

Данная логика на протяжении многих лет поддерживается высшими судебными инстанциями. Так, в 1998 г. ВАС РФ сформулировал позицию о том, что информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара^[9]. В 2012 г. ВАС фактически повторил эту формулировку, но уже применительно к Закону о рекламе 2006 г., указав, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара^[10].

Таким образом, судебная практика исходит из того, что для квалификации информации в качестве рекламной нет необходимости устанавливать, на какой круг лиц она была рассчитана.

Признак рекламы, сформулированный в законодательном определении как «направленная на... формирование или поддержание интереса к [объекту рекламирования] и его продвижение на рынке», можно охарактеризовать неоднозначно. Так, он может отражать (1) характер информационного воздействия или (2) цель распространения рекламной информации.

При внимательном изучении этих двух вариантов можно установить, что они не так уж и разнятся между собой. Правильным представляется подход, в соответствии с которым формирование и поддержание интереса к объекту рекламирования является целью рекламы. Однако тут необходимо сделать одну существенную оговорку: эта цель является промежуточной по отношению к основной цели предпринимательской деятельности - систематическому получению дохода.

Как справедливо отмечалось в литературе, цель является идеальным образом результата, к которому следует стремиться, в то время как функция выражает содержание явления^[11]. Результат рекламы как деятельности по распространению определенного рода данных, являющейся одним из необходимых атрибутов предпринимательской деятельности, безусловно, представляет собой получение прибыли^[12].

Также в качестве целей рекламы можно выделить такую цель, как заключение сделок. Справедливость данного подхода подтверждается тем, что реклама может являться как приглашением делать оферты, так и публичной офертой, но и эта цель опять же будет промежуточной по отношению к главной цели - получению прибыли.

Соответственно, может возникнуть вопрос, будет ли рекламой та информация, распространение которой не принесло рекламодателю прибыли. Отвечая на этот вопрос, следует не согласиться с Н.Н. Кузиной и Э.Л. Страунингом^[13], которые утверждали, что этот признак рекламы (формирование интереса к объекту рекламы) включен законодателем в нормативное понятие в большей степени для информирования об иных целях, которых достигает реклама, но которые, по мнению законодателя, не являются определяющими с позиции права и не влияют на квалификацию информации в качестве рекламной. Как указывалось, выше, судебная практика исходит из того, что реклама - это информация, которая очевидно ассоциируется у потребителя с конкретным товаром, но при этом не уточняет, каким характером должна обладать данная информация, ведь привлекать внимание к товару может также негативная и даже порочащая информация. Однако если информация о товаре будет именно такой, то и результат будет соответствующий. То есть, признавая несущественным признак рекламы «формирование и поддержание интереса к объекту рекламирования», можно сделать вывод, что распространение порочащих сведений о продукции конкурента рекламирует данную продукцию. Такой вывод абсурден, а значит, признак «формирование и поддержание интереса к объекту рекламирования» является крайне важным для квалификации информации в качестве рекламы^[14].

Например, в Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.11.2015 по делу № А26-61/2015 суд признал размещенную в газете рекламу услуги выдачи займов ненадлежащей, поскольку она содержит информацию, указанную мелким, трудным для восприятия шрифтом^[15].

Действующий Закон о рекламе в ст. 3^[16] определяет рекламу как информацию, распространяемую любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Определение рекламы именно как «информации» имеет огромное практическое значение. Так, на практике может возникнуть вопрос: если одна и та же ненадлежащая реклама распространяется на телевидении, радио, в качестве наружной рекламы, то рекламодатель может быть привлечен к ответственности один раз или каждый рекламный носитель с этой рекламой - самостоятельное нарушение?

В данной ситуации понимание того, что реклама - это прежде всего информация, позволяет сделать вывод, что ненадлежащей рекламой может быть признано исключительно содержание рекламного сообщения независимо от количества и видов носителей, на которых оно распространялось. Данный вывод поддерживается судебной практикой. Так, в одном из дел суд указал следующее: антимонопольный орган не вправе возбуждать несколько дел по признакам нарушения рекламного законодательства РФ в отношении хозяйствующего субъекта, распространившего одну и ту же ненадлежащую рекламу с использованием различных средств и способов ее распространения (например, реклама на рекламных щитах, реклама на щитах сити-формата, реклама на щитах типа призматрон, телереклама, радиореклама, рекламные листовки, рекламные баннеры и др.), так же как он не вправе выносить в адрес хозяйствующего субъекта несколько решений о признании одной и той же рекламы не соответствующей Закону о рекламе. Этот прецедент наглядно показывает, что такой признак рекламы, как «распространение в любой форме», - лишний в данном понятии, поскольку он может усложнить правоприменительную практику, вызвав сомнения в том, является ли идентичная информация, размещаемая разными способами, разной рекламой^[17].

Описанный выше подход можно применить и к ситуации, когда в рекламных материалах присутствует два объекта рекламирования, при этом один меняется, а другой нет. В качестве примера можно привести одно из дел, рассмотренное столичным УФАС. В эфире центральных телеканалов в феврале - марте 2011 года распространялась реклама автомобилей Peugeot 308 и Peugeot 207 с указанием на возможность приобретения автомобиля в кредит, однако в данной рекламе отсутствовали все существенные условия кредитования. В рекламе Peugeot 207 содержались те же сведения, что и в рекламе автомобиля Peugeot 308. ФАС РФ за ненадлежащую рекламу кредитования двух разных автомобилей, содержащуюся в двух разных роликах, привлек рекламодателя к ответственности единожды.

При этом необходимо учитывать, что не каждую информацию стоит относить к рекламной. Так, помимо прямых изъятий, сформулированных в Законе о рекламе, среди которых объявления, вывески, обязательная к размещению информация, упоминания, интегрированные в произведения науки, искусства, практика сформулировала весьма любопытное положение: не является рекламой информация о товарах продавца, размещенная на его официальном сайте и в его официальных группах в соцсетях. Данный вывод содержится в Письме ФАС РФ № АК/45828/15 от 28.08.2015^[18].