Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности (Общие положения о рекламе).pdf

Таким образом, если покупателем рекламных услуг, оказываемых российской фирмой, является иностранная организация, то местом реализации указанных услуг территория РФ не признается. Поэтому такие услуги не являются объектом обложения НДС в России.

Обратите внимание: в этом случае суммы «входного» НДС по товарам, работам, услугам, которые использовали для производства и реализации товаров, работ, услуг, местом реализации которых территория России не является, к вычету не принимаются. Их относят на увеличение стоимости приобретенных товаров или услуг. Такая позиция изложена в Письме Минфина России от 3 августа 2018 года № 03-07-08/54835^[41].

Комплексный характер правового регулирования отношений в сфере создания и распространения рекламы объясняется тем, что среди их участников Закон называет рекламодателя (изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо); рекламопроизводителя (лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму); рекламораспространителя (лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств); потребителей рекламы (лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама); спонсор (лицо, предоставившее средства либо обеспечившее предоставление средств для организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле- или радиопередачи либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности). Кроме этого, в отношениях рекламной деятельности может участвовать и антимонопольный орган^[42].

Вышеперечисленные лица участвуют в рекламных отношениях, некоторые из них являются субъектами предпринимательской деятельности, но это не означает, что все они участвуют в собственно рекламной деятельности. Например, изготовитель товара осуществляет предпринимательскую деятельность, но прибыль он получает от деятельности в сфере производства и реализации продукции, а не от рекламной деятельности, даже если активно рекламирует свой товар, прибегая к услугам профессионалов. То же самое можно сказать и о рекламораспространителях. Их главной целью является получение прибыли от своей собственной деятельности, в том числе и от распространения рекламы, например, через журналы, газеты, радио и пр. Но у них нет цели получения прибыли только от рекламной деятельности; они выполняют и другие функции, например коммуникативную^[43]. Прекратив распространять рекламу, они не утратят статуса предпринимателя по своему основному роду деятельности и поэтому деятельность по распространению рекламы не следует признавать собственно рекламной. Никому же не приходит в голову признавать перевозчиков грузов субъектами предпринимательской деятельности по производству товаров или, например, торговцами. Потребителей рекламы также не следует относить к субъектам рекламной деятельности, они могут вообще не осуществлять никакой предпринимательской деятельности.

Представляется, что единственным субъектом рекламной деятельности, осуществляемой в гражданско-правовой форме предпринимательской деятельности, является рекламопроизводитель. Рекламопроизводитель это тот участник рекламной деятельности, к которому обращается рекламодатель за производством рекламы. Он единственный профессиональный участник рекламной деятельности, который использует свои знания, способности, принадлежащее ему имущество для производства рекламного продукта и функционирует на рынке именно как производитель рекламы, в связи с чем получает предпринимательскую прибыль. В связи с этим в ст.2 Закона о рекламе следует внести изменения следующего содержания: «рекламопроизводитель - лицо, юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, осуществляющие предпринимательскую деятельность по созданию рекламного продукта, то есть приведение информации полностью или частично в форму, пригодную для распространения в виде рекламы».

Глава.2 Практические особенности ведения рекламных отношений

2.1.Система рекламных договоров.

В условиях высокой конкуренции на различных товарных рынках компании значительные средства вкладывают в рекламу своих продуктов с целью их продвижения. Особенно это касается деятельности тех компаний, торговые объекты которых пользуются не слишком большой известностью на рынке и поэтому нуждаются в более активном рекламировании, которое может обходиться по стоимости дороже рекламных услуг в обычных условиях.

Процесс ведения предпринимательской деятельности и создания рекламы включает такие этапы, как проведение исследований, разработка и размещение. Регулирование указанных процессов осуществляется не только законодательством, но и договорами^[44].

Правильное определение природы договора позволяет избежать возникновения споров между сторонами и избежать ущемления интересов сторон. Однако возникает вопрос: каков критерий выявления юридической природы рекламного договора? Здесь мнения авторов расходятся. А.Р. Шишка полагает, что юридическую природу договора рекламы можно понять, только проанализировав его содержание^[45]. Однако автор не конкретизирует, понимает ли он под содержанием права и обязанности сторон или весь договор в целом. Е.А. Зверева полагает, что для наиболее верного определения природы договора необходимо провести анализ его предмета, обязательства сторон по существу и целей рассматриваемого договора^[46]. Такая точка зрения является наиболее верной. Однако стороны самостоятельно могут определить нормы, регулируемые данным договором, и, как следствие, анализ рекламного договора будет иметь слабое значение. Рекламный договор есть комплекс договоров, который включает несколько видов разных смешанных и непоименованных договоров, так как в Гражданском кодексе РФ в соответствии со ст. 421 «граждане и юридические лица свободны в заключении договора».

Проанализировав вышесказанное и основываясь на положениях Гражданского кодекса РФ, согласно которому существенным условием любого договора является его предмет, можно сделать вывод, что деление рекламных договоров происходит в зависимости от его предмета. При этом в любом таком договоре элементом предмета договора является реклама. В противном случае такой договор назвать рекламным будет неверно.

Определение рекламы позволяет нам сделать вывод, что реклама может быть предметом совершенно разных договоров.

Несомненно, основным предметом рекламного договора или его составляющей является реклама или, если точнее, рекламный продукт. Также следует отметить, что реклама сама по себе представляет не только продукт, но и форму проявления воздействия, так как становится образом жизни, и в повседневности потребители оценивают продукт, не всегда понимая, что отдают предпочтение именно этому продукту в силу созданного образа объекта. Однако для выявления договоров, заключаемых в рекламной сфере, необходимо рассмотреть процесс создания и распространения рекламы. Следует выделить его следующие этапы^[47]:

1) проведение исследований целевой аудитории для верного составления образа товара в рекламе;

2) на основании исследований и существующих характеристик товара создание рекламы;

3) распространение рекламы через различные каналы, такие как печатные издания, радио, телевидение и др.

Также следует отметить, что в Федеральном законе «О рекламе» отсутствует классификация рекламных договоров. Круг договоров в сфере рекламной деятельности не определен и не установлен Федеральным законом. Как отмечает С.П. Гришаев, «в качестве базовых» договоров на оказание рекламных услуг можно выделить договор на разработку и производство рекламы и договор на распространение рекламы^[48]. Первый договор включает элементы договора подряда, договор авторского заказа, лицензионный договор и договор об отчуждении. Так, предмет договора на разработку и производство рекламы включает создание рекламного продукта. Второй договор включает элементы следующих договоров: договора аренды, договора оказания услуг и агентского договора. Договор по распространению рекламы предполагает заключение договора аренды, будь то аренда рекламных конструкций, стен на зданиях или сооружениях. Такой договор также содержит элементы договора на оказание услуг, так как необходимо размещать рекламу на рекламной конструкции. Таким образом, С.П. Гришаев подчеркивает, что помимо базовых существует множество других не менее важных договоров в сфере рекламы, и выделяет договор возмездного оказания услуг; договор аренды; договор авторского заказа; лицензионные договоры и договоры об отчуждении исключительного права на использование произведения в рекламном продукте; договоры об отчуждении исключительных прав на произведения, охраняемые авторским правом; договор подряда; агентский договор, а также и весьма специфичное внедоговорное использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации в рекламе.

Такое дробление договоров в широкой сфере рекламы имеет преимущества, так как охватывает больший круг правоотношений в сфере рекламы. В рекламной деятельности существенную роль играет правильная расстановка форм и средств воздействия на потребителя. Рекламные договоры позволяют в деталях определить степень включенности субъектов в гражданско-правовые отношения в сфере рекламы.

Интересной представляется сфера рекламных договоров, предложенная А.Н. Толкачевым. В качестве основных договоров он выделяет рекламный подряд, договор рекламных услуг, договор консультационных услуг, рекламное представительство, комплексный договор на проведение рекламной кампании. Особенности договоров заключатся в том, что в них задействовано широкое количество лиц в рекламе, соответственно, каждый договор приобретает наименование «рекламный», и, как отмечает ученый, например, работа по изготовлению рекламного ролика состоит из привлечения актеров и их кастинга, изготовления раскадровок и аниматоров и т.д. Таким образом, приведенные договоры наиболее широко применяемы в сфере рекламной деятельности, и можно их обозначить наименованием «рекламные».

С точки зрения правового регулирования А.Н. Толкачев отмечает, что по системности и особенности лучше всего подходит договор на оказание рекламных услуг. Преимущество данного договора заключается в том, что при малом бюджете и использовании необычных методов распространения он включает разнообразные виды юридических действий. Данный договор ученым рекомендуется как для комплексных мероприятий, так и для консалтинга^[49]. Сам по себе договор оказания услуг в сравнении договором подряда имеет главное преимущество, которое заключается в том, что от заказчика требуется в определенное время достижение определенного результата, и чаще всего нематериального, такой результат не требует проверок. При договоре подряда при достижении результата эффект очевиден, определенный заказ имеет материальный результат. Примером может является создание рекламного ролика. В противном случае, когда результат в договоре подряда выполнен плохо, подрядчик несет ответственность.

Е.А. Зверева определяет предмет рекламного договора как носитель рекламной информации; приемы, методы и действия распространения рекламы; совокупность технических или иных приспособлений, используемых для распространения рекламы. К основным договорам, заключаемым в рекламной сфере, автор относит договор на оказание услуг и договор подряда, но не исключает возможного заключения смешанных договоров. Эти договоры могут содержать элементы таких договоров, как договор на проведение научно-исследовательских работ, агентский договор, договор аренды, доверительного управления, договор комиссии, договор поручения и др. Ученый полагает, что для определения природы конкретного договора следует установить его предмет, проанализировать обязанности сторон и цель договора^[50].

М.А. Волкова делает выводы о тождестве понятий «рекламный договор» и «договор на оказание рекламных услуг». При этом автор отмечает, что рекламный договор обладает сложной договорной конструкцией, в него входят подрядные отношения, а также отношения возмездного оказания услуг. Также автор не исключает наличие в рекламных отношениях сфер, регулируемых авторским правом. Автор также отмечает, что для применения конкретных норм права необходимы верная формулировка и трактовка предмета договоров^[51].

А.Р. Шишка рассматривает рекламу в следующих ипостасях:

- реклама как объект авторского договора. Реклама рассматривается как информация. Признаком данного договора является наличие творческого характера;

- реклама как услуга. Реклама рассматривается как полезная деятельность, не создающая материальных ценностей. В данном случае автор имеет в виду распространение рекламных услуг;

- реклама как товар. В данном случае реклама рассматривается как информация, передаваемая другим лицам;

- договор на создание рекламы рассматривается только как подрядный договор. Так, реклама разрабатывается в рамках предоставления задания заказчиком подрядчику;

- реклама как оферта. То есть рекламный договор приглашает заключить договор неограниченному кругу лиц на основе информации о товаре, его производителях, а также условиях^[52].

Позиция указанного автора имеет свои преимущества, однако процесс создания рекламы не привязывается к договору. Также автором не учитываются другие сферы, в которых участвует реклама. Из этого следует, что автор недостаточно глубоко проанализировал рекламную сферу.

В.О. Нюняев, рассматривая следующие договоры, заключаемые в рекламной сфере, предлагает объединить в одной главе ГК РФ нормы, регулирующие выполнение работ и оказание услуг. Также автор к договору, заключаемому в рекламной сфере, относит такой смешанный договор, как договор разработки и распространения рекламных материалов. Такие договоры, по мнению автора, включают элементы договора подряда и договора возмездного оказания услуг^[53].

Проблемой рекламных договоров, по мнению указанного автора, является предмет договора, который может представлять экономический интерес для заказчика, но при этом иметь нематериальный характер, например исследования, проводимые для дальнейшей разработки рекламного продукта.

И.Р. Кожоназаров рассматривает договоры с позиции отношений между рекламопроизводителем и рекламодателем, между рекламодателем и рекламопроизводителем. В первом случае автор указывает на правоотношения по изготовлению рекламного материала, т.е. результат деятельности рекламодателя как заказчика. Как отмечает И.Р. Кожоназаров, в Законе отсутствует понятие «рекламный материал»^[54]. Поэтому следует уделить внимание тому, что с позиции заказчика работа служит средством достижения результата, а в рекламной деятельности материальный предмет. Таким образом, предметом договора по изготовлению рекламных материалов является творчески-материальный результат, который должен оказывать воздействие на субъектов рекламной деятельности для приведения в форму, пригодную для распространения и хранения.