Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности (Общие положения о рекламе).pdf

В сфере рекламы основная часть отношений регулируется смешанными и непоименованными договорами. Именно эти договоры составляют систему рекламных договоров. Однако применение таких договоров может привести к возникновению споров между сторонами в связи с неверной трактовкой положений указанных договоров. Также в связи с тем, что в предмете рекламного договора делается большой упор на творческих характеристиках рекламы, а не на сопутствующих ей действиях, многие вопросы могут быть упущены. Как следствие это может привести к нарушению интересов одной из сторон договора, а также к упущению некоторых важных положений.

В систему рекламных договоров следует включить: договор рекламного подряда, договор на оказание рекламных услуг, агентский договор, договор на проведение научно-изыскательских работ, а также иные смешанные договоры, в состав которых входит разработка рекламного продукта. При этом договоры, направленные на проведение исследований, размещение рекламы, не могут относиться к системе рекламных договоров и поэтому не могут являться смешанными. Например, договор на размещение рекламных конструкций относится только к договору на оказание услуг, договор на аренду рекламного места содержит в себе признаки только договора аренды. Договор на исследование аудитории, употребляющей рекламируемый товар, содержит только элементы договора на проведение научно-изыскательских работ^[55]. И только связь этих договоров с процессом разработки рекламы (которая заключает в себе творческие характеристики) позволяет отнести указанный договор к смешанным или даже выделить его в группе непоименованных договоров.

Все это подтверждает необходимость закрепления на законодательном уровне следующих разновидностей рекламных договоров:

- договор разработки рекламных материалов. Данный договор должен включать в себя не только процесс создания рекламы, но и процесс консультирования рекламодателей для проведения наиболее выгодной рекламной кампании, а также процесс включения результатов проведенных исследований в разработку нового рекламного продукта или усовершенствование старого. При этом во избежание ограничения свободы договора такой договор может включать лишь разработку рекламы на основании исследований, проведенных другой организацией. При этом рекламодатель в данном случае является связующим звеном между лицами, проводящими исследования, и лицами, создающими рекламу;

- договор распространения рекламных материалов. Данный договор включает положения, касающиеся разработки и распространения рекламных материалов. Не секрет, что специфика распространения рекламы зависит от особенности рекламного материала. При этом организации, осуществляющие разработку рекламы, как профессионалы в данной области могут проконсультировать рекламодателя по каналам распространения рекламы, а также могут являться агентами, которые одновременно с созданием рекламы через посредников организуют ее комплексное распространение;

- рекламный договор. Такая разновидность договора является перспективной для России, но пока недостаточно применима рекламными агентствами, существующими в России. Однако за рубежом такой договор имеет большее распространение. Это связано с тем, что в развитых странах рекламные агентства предлагают полный комплекс услуг и в полной степени проводят «обслуживание» рекламодателя. Так, рекламное агентство проводит комплексные исследования, которые необходимы для создания рекламного продукта, разрабатывает рекламный продукт, и как следствие, организовывает его распространение. Проведение такого процесса требует его закрепления в особом рекламном договоре. Такой договор должен быть соответствующим образом оформлен. При этом во избежание путаницы такой договор не должен являться смешанным, а должен быть самостоятельно отрегулирован на законодательном уровне, в том числе законодатель должен определить существенные условия такого договора.

2.2.Ответственность за нарушение законодательства в сфере рекламы и рекламной деятельности.

Под ответственностью в праве понимаются неблагоприятные последствия для лица, допустившего правонарушение. Меры ответственности устанавливаются в правовых нормах, реализация которых обеспечивается принудительной силой государства.

Все участники рекламной деятельности - рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель - несут в рамках свой компетенции ответственность за нарушения законодательства о рекламе.

Следует отметить, что ответственность за нарушение законодательства о рекламе может быть либо гражданской, либо административной.

Ранее существовала и уголовная ответственность, предусматривавшаяся ст. 182 УК РФ^[56], которая называлась «Заведомо ложная реклама», однако в 2003 году она была отменена. В настоящее время ст. 242 и 242.1 УК РФ устанавливается уголовная ответственность за рекламирование порнографических материалов или предметов. Однако в них о рекламе упоминается только косвенно.

В Законе о рекламе ответственности посвящена ст. 38, которая так и называется - «Ответственность за нарушение законодательства РФ о рекламе». В ч. 1 этой статьи сказано, что нарушение физическими или юридическими лицами законодательства РФ о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством.

Соответственно, лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, о компенсации морального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) (ч. 2 ст. 38 Закона о рекламе). Таким образом, в первую очередь речь идет о гражданской ответственности.

Следует отметить, что требования, которые можно предъявить в результате распространения ненадлежащей рекламы, не ограничиваются теми, что указаны в ч. 2 ст. 38 Закона о рекламе (хотя при буквальном толковании перечень предусмотренных выше требований может рассматриваться как исчерпывающий). Могут применяться все способы, предусмотренные ст. 12 ГК РФ.

В определенных законом случаях может наступить административная ответственность.

Не меньший интерес представляют и другие вопросы ответственности за нарушение рекламного законодательства. В частности, согласно ч. 5 ст. 38 ФЗ «О рекламе» федеральными законами за умышленное нарушение законодательства РФ о рекламе могут быть установлены иные меры ответственности. В связи с этим правомерен вопрос: какие иные, кроме гражданско-правовых и административно-правовых, меры ответственности имел в виду законодатель, формулируя указанную правовую норму? Подобный вопрос возникал еще на стадии обсуждения законопроекта «О рекламе». Так, в заключении Правового управления Государственной думы по проекту указанного закона отмечалось, что из ч. 5 ст. 38 не ясно, о каких иных мерах ответственности идет речь. Однако данное замечание не было учтено, и ч. 5 ст. 38 была принята в первоначальной редакции.

Можно предположить, что законодатель имел в виду возможное восстановление уголовной ответственности за нарушение законодательства в сфере рекламы. В Уголовном кодексе РФ 1996 г. существовала ст. 182, предусматривавшая ответственность за заведомо ложную рекламу, т.е. использование в рекламе заведомо ложной информации относительно товаров, работ или услуг, а также их изготовителей (исполнителей, продавцов), совершенное из корыстной заинтересованности и причинившее значительный ущерб.

На практике более эффективными мерами борьбы с нарушениями рекламного законодательства оказались меры гражданско- и административно-правового характера. Но, как отмечали В.Н. Кудрявцев и В.Е. Эминов, «декриминализация возможна, если с нежелательными формами поведения можно вести борьбу иными, более мягкими (и, возможно, более действенными), средствами, чем уголовное наказание»^[57].

Нормы ответственности ФЗ «О рекламе» коррелируют с иными нормативными правовыми актами, регулирующими рекламу в определенной сфере.

Чаще всего мерой ответственности избираются штрафные санкции. Применение меры административного наказания в виде штрафа предусмотрено практически всеми статьями Особенной части КоАП РФ^[58]. Стоит отметить, что в КоАП РФ в качестве административного наказания не предусмотрена контрреклама, поэтому ее можно относить к мере административного принуждения. Физические и юридические лица имеют право обращаться в суд с требованием публичного опровержения недостоверной рекламы (контррекламе) в соответствии с п. 2 ст. 38 ФЗ «О рекламе»^[59].

Пример из практики. Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14.12.2015 по делу № А19-5881/2015 суд отказал в иске об обязании рекламодателя осуществить за свой счет публичное опровержение недостоверной рекламы, поскольку нарушение было прекращено около двух лет назад и публичное опровержение рекламы не достигнет тех целей, на которые рассчитывал антимонопольный орган^[60].

Ответственность за нарушения рекламного законодательства обращает на себя более пристальное внимание из-за одной из главных причин: отсутствие надлежащих размеров штрафов. Еще раз продублируем положения ст. 14.3 КоАП РФ - нарушение рекламодателем, рекламораспро-странителем или рекламопроизводителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей. Получается, что неблагоприятные последствия, вызванные применением некоторых мер ответственности к нарушителю, в рамках крупного хозяйствующего субъекта с излишком оправдываются эффектом и прибылью, полученной от ненадлежащей рекламы.

Также необходимым видится развить тот раздел текста, который касается привлечения к ответственности непосредственных рекламораспространителей: медийных каналов, радио и т.д., поскольку меры ответственности сейчас в основном применяются лишь к рекламодателю. Наряду с вышеуказанными замечаниями важно повысить общую поведенческую культуру потребителей и производителей. Отчасти этого можно достичь путем фрагментарного пересмотра текстов образовательных стандартов тех гуманитарных и экономических дисциплин, которые используются учебными планами по всем специальностям, связанным с предпринимательством, рекламой, управлением на производстве, внутренней и внешней торговлей.

Сейчас в век интернета и информатизации, спам, является просто настоящей рекламной чумой. Спам - это телематическое электронное сообщение, предназначенное неопределенному кругу лиц, доставленное абоненту и (или) пользователю без их предварительного согласия и не позволяющее определить отправителя этого сообщения, в том числе ввиду указания в нем несуществующего или фальсифицированного адреса отправителя (п. 2 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 № 575)^[61].

Таким образом, спам - это информация в том числе рекламного характера, отправленная лицам, которые не изъявляли желания получать ее по сетям электросвязи. То есть спам обладает рядом признаков:

- массовая рассылка;

- отсутствие информации об отправителе;

- отсутствие согласия получателя на получение этой информации;

- содержание сообщения не имеет прямого отношения к получателю.

Таким образом, согласно ст. 38 ФЗ «О рекламе» условия для наступления ответственности возникают исходя из следующих положений.

1. Лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, о компенсации морального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе).

2. Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства РФ о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ об административных правонарушениях^[62].