Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности (Общие положения о рекламе).pdf

На основании изложенного в настоящем параграфе можно сформулировать следующее:

Таким образом, можно определить, что действующее законодательство содержит весьма объемное и многогранное понятие рекламы, включающее в себя множество признаков, таких как информация, форма распространения, направленность на неопределенный круг лиц, призванная формировать и поддерживать интерес к объекту рекламирования. Правоприменительная практика определяет рекламу в крайне упрощенном виде, понимая под ней исключительно информацию, ассоциирующуюся с товаром.

1.2.Законодательное регулирование рекламной деятельности в РФ.

Основой регулирования предпринимательской деятельности, бесспорно, служат нормы ГК РФ^[19]. Вместе с тем наряду с общим гражданско-правовым регулированием существует целый блок специальных нормативных актов, предназначенных для регулирования отдельных видов предпринимательской деятельности^[20]. И часто указание на то, что закон предназначен для регулирования отдельного вида предпринимательской деятельности, содержится уже в названии нормативного правового акта. Так, например, ФЗ «О банках и банковской деятельности»^[21] уже в первой статье указывает на особенности регулируемого им вида деятельности. Есть законы, которые в самом названии не содержат указания на то, что предназначены для регулирования какой-либо деятельности, но все же определяют и регулируют ее. Например, это ФЗ «Об образовании в РФ»^[22], ФЗ «Об обращении лекарственных средств»^[23].

Из этих примеров видно, что в ряде случаев законодатель, учитывая специфику деятельности, осуществляет ее регулирование не только на основе общих гражданско-правовых положений, но и специальным законодательством. Другими словами, предпринимательская деятельность - это общегражданское понятие, но каждый ее вид обладает различными признаками, что отличает предпринимательскую деятельность одну от другой. Различия осуществляемой предпринимательской деятельности предлагается подразделять термином «вид предпринимательской деятельности» и учитывать их в правовом регулировании, которое производится «и в отношении предпринимательской деятельности в целом, и в отношении ее видов... только ему присущими способами и приемами, и производится в особой сфере»^[24].

Специальное правовое регулирование рекламной деятельности основывается ФЗ «О рекламе», который в отличие от вышеперечисленных законов не содержит указания на рекламную деятельность ни в названии, ни в тексте. Это отмечается как недостаток законодательства о рекламе с предложениями «отграничить «рекламную деятельность» от «рекламы», что должно повлечь за собой изменение названия законодательного акта, структуры этого документа и дополнение понятийного аппарата». Наиболее приемлемым, по мнению авторов, будет название законодательного акта: «О рекламе и рекламной деятельности в РФ», с чем следует согласиться. Однако вызывают серьезные сомнения представления авторов о рекламной деятельности и о рекламе. Рекламная деятельность определяется в данном случае как «взаимодействие участников процесса создания и распространения рекламы между собой и с потребителем», а реклама характеризуется как «результат рекламной деятельности, имеющий вид законченного рекламного продукта в момент его контакта с потребителем, который осуществляется с использованием какого-либо средства рекламы»^[25]. При таком подходе деятельность оценивается как рекламная, а результат этого вида деятельности признается лишь при условии, если процесс создания рекламы заканчивается ее контактом с потребителем. По этой странной логике, если нет контакта с потребителем рекламы, то и деятельность по ее созданию не будет рекламной, и информация, облеченная в форму рекламы, не станет таковой. Вряд ли это правильно, тем более что, например, товар не перестает быть товаром и результатом деятельности по его производству, даже если он не дошел до потребителя и, например, был уничтожен за истечением срока годности. Кроме того, в момент потребления реклама перестает быть собственно рекламой, превращаясь для потребителя в информацию - либо ценную, либо бесполезную^[26].

Единого понимания рекламной деятельности среди ученых нет. В одних случаях рекламная деятельность рассматривается как деятельность, связанная с производством и распространением рекламы^[27]. В других случаях понятие «реклама» и «рекламная деятельность» используются как синонимичные понятия: «если реклама является разновидностью информации, а та, в свою очередь, представляет собой сообщения, осведомляющие о положении дел, о состоянии чего-нибудь, что само по себе подразумевает распространение таких сведений, то напрашивается вывод, что реклама является деятельностью»^[28]. Понятно, что рекламная деятельность осуществляется в предпринимательской форме, но ее видовое своеобразие требует изучения.

За вид предпринимательской деятельности рекламная деятельность принимается без какого-либо анализа ее особых признаков и содержания. Так, А.М. Маркович вывод о том, что рекламная деятельность является видом предпринимательской деятельности, делает на основании того, что она отвечает признакам направленности деятельности на систематическое получение прибыли^[29]. Л.В. Антонов и В.С. Костинский указывают, что рекламная деятельность является своеобразной триадой видов предпринимательской деятельности (производственной, торговой и оказанием услуг)^[30].

В ст. 4 Закона о рекламе устанавливаются источники нормативно-правового регулирования отношений, возникающих в процессе производства, размещения и распространения рекламы. Из смысла данной нормы следует, что реклама - это некий продукт отношений, возникающих в процессе производства, размещения и распространения рекламы. В Толковом словаре русского языка слово «продукт» означает «предмет как результат человеческого труда»^[31]. Представляется, что по целям, средствам и результатам производство, размещение и распространение рекламы - это разные виды деятельности, а не единая рекламная деятельность и эти виды деятельности не могут охватываться понятием «реклама».

Производство рекламы осуществляется, как правило, на основании заключаемых возмездных договоров на создание рекламного продукта между рекламодателем и рекламопроизводителем, и под формированием рекламного продукта следует понимать практический результат реализации креативной, технологической или организационно-управленческой рекламной деятельности, используемой для удовлетворения общественных потребностей в рекламе^[32]. Ученые считают, что «в результате рекламной деятельности должен появиться конкретный материальный продукт»^[33], то есть рекламный продукт является неким конечным результатом деятельности по его производству. И независимо от того, размещен он в целях распространения, потреблен в процессе распространения или нет, это все равно продукт рекламной деятельности (деятельности по производству рекламы). Именно с этой целью - с целью облечения информации в гражданско-правовую форму рекламы создается подобный продукт и уже на этом этапе должен подчиняться правовому режиму рекламы.

Помимо сущностных признаков рекламы, которые даны в Законе о рекламе, исследователями предлагается выделять такой признак рекламы, как платность^[34]; другие предлагают исключить некоторые признаки из этого понятия, например адресность по отношению к неопределенному кругу лиц^[35]. Однако для целей определения понятия и содержания рекламной деятельности как деятельности по производству рекламного продукта под рекламой следует понимать информацию, облеченную в форму, пригодную для распространения в адрес неопределенного круга лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Именно сейчас, когда этап производства рекламы закончен, она как продукт профессиональной деятельности подлежит проверке на соответствие требованиям законодателя и может быть выпущена (или не выпущена) в оборот^[36].

Под продвижением (размещением и распространением) рекламного продукта следует понимать комплекс мер, направленных на реализацию рекламного продукта или проявление его вовне на всеобщее обозрение (участие в выставках, издание каталогов, буклетов и другое). Поэтому рекламодателю, кроме отношений с производителем рекламы, требуется вступить в отношения с ее распространителем. И в этом смысле производителя рекламы можно отнести к числу субъектов собственно рекламной деятельности, а распространителей включить в число лиц, содействующих рекламной деятельности путем размещения и распространения рекламы. Распространители рекламы находятся между ее производителями и потребителями, но юридически не связаны ни с теми, ни с другими. Юридическая связь у распространителей рекламы имеется лишь с рекламодателем, которого следует охарактеризовать как организатора деятельности по производству рекламы и деятельности по ее размещению и распространению.

Рекламная деятельность нацелена на извлечение прибыли и соответствует всем тем признакам, которые содержатся в ст.2 ГК РФ относительно понятия предпринимательской деятельности, «отношения, возникающие в ходе производства, размещения и распространения рекламы, являются объектом комплексного правового регулирования, т.е. могут регулироваться различными отраслями законодательства»^[37]. По данному вопросу есть позиция Конституционного Суда РФ, который, определяя, что законодательство о рекламе относится к ведению федеральных органов государственной власти, указывает, что рекламная деятельность является объектом комплексного нормативного правового регулирования, что отношения в области рекламы регулируются нормами гражданского, административного, финансового и других отраслей права и по этой причине являются предметом ведения как Федерации, так и ее субъектов^[38].

Рекламные услуги - тот случай, когда российские фирмы успешно конкурируют на международных рынках как за счет низких цен, так и благодаря нестандартным креативным решениями. Российские организации, оказывающие рекламные услуги иностранным компаниям, не зарегистрированным в России, в большинстве случаев могут не платить НДС. Разберемся в тонкостях исчисления налога.

По общему правилу реализация услуг и работ на территории РФ облагается НДС в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ. Если услуги оказаны не на территории России, то НДС начислять не нужно. Поэтому, чтобы точно знать, облагаются ли рекламные услуги налогом, нужно правильно определить место реализации этих услуг с помощью статьи 148 НК РФ^[39]. В большинстве случаев место реализации будет определяться следующим образом:

Для консультационных, юридических, бухгалтерских, аудиторских, рекламных, маркетинговых, а также услуг по разработке программного обеспечения и баз данных место реализации - это место регистрации заказчика.

Для услуг по сдаче в аренду автотранспорта место реализации - это место регистрации арендодателя.

Для строительных, монтажных, сборочных, ремонтных работ, техобслуживания автомобилей и другого транспорта место реализации - это место нахождения имущества.

Для услуг в сфере культуры, образования, туризма, отдыха, спорта место реализации - это место, где фактически оказаны услуги.

Местом реализации услуг Российская Федерация не признается, если покупатель этих услуг не осуществляет деятельности на территории РФ.

На основании подпункта 4 пункта 1 статьи 148 НК РФ место деятельности покупателя определяется на основе данных о его государственной регистрации. Если регистрация отсутствует - на основании места, указанного в учредительных документах компании либо по месту нахождения ее постоянного представительства, если услуги оказаны через постоянное представительство.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1.1. статьи 148 НК РФ местом реализации рекламных услуг территория России не признается, если покупатель таких этих услуг осуществляет деятельность на территории иностранного государства.

Например, заказчик рекламных услуг работает в России. Российская фирма ООО «КриптоГраф» прорекламировала итальянскую фирму, которая не зарегистрирована и не имеет постоянного представительства в РФ. Итальянцы продают свои товары напрямую со склада в Италии, доставку осуществляют через австрийскую почту. Но самое главное - итальянская компания не зарегистрирована в России. Место ее регистрации - город Верона, Италия. Следовательно, местом реализации рекламных услуг РФ не является. И такие услуги НДС не облагаются^[40].