Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности (Рекламная деятельность: основные теоретические аспекты).pdf

Несколько иную классификацию рекламных договоров предлагает Д.А. Копытин. Проведя анализ заключаемых «агентских договоров» и «договоров на выполнение работ/оказание услуг», он указывает, что «регулировать выполнение сторонами соответствующих обязательств призваны следующие виды договоров, заключаемых на рекламном рынке:

– на выполнение рекламных работ;

– на оказание рекламных услуг;

– на оказание посреднических рекламных услуг;

– на проведение рекламной кампании» [49, C. 38].

Для того чтобы предоставить субъектам рыночных рекламных отношений возможность своевременно и надлежащим образом заключать и исполнять договоры, необходимо улучшить правовое регулирование соответствующих отношений. Б.И. Пугинский совершенно справедливо указывает, что необходимо повышать значение договора как самостоятельного ненормативного правового средства, анализировать договорную и судебную практику в части формирования сторонами условий договоров, не предусмотренных действующим законодательством. Обобщенная договорная практика, закрепленная в разного рода рекомендациях и соглашениях предпринимателей, поможет улучшить качество договорной работы в России в целом. «Следует обратить внимание на неизмеримо более высокую результативность исследования договорной практики по сравнению с общераспространенным договорным нормоведением» [60, C. 15].

Особое внимание следует уделить такой их разновидностью, как договор о предоставлении рекламных услуг. Прежде всего, как выше уже было указано, договор об оказании рекламных услуг является именно основанием для возникновения отношений, прав и обязанностей между его сторонами, то есть от того факта, насколько полно урегулирован и изучен этот вопрос зависят существенные факторы, включающие в себя обеспечение прав потребителей, рекламодателя, производителя рекламы и превентивные меры против нарушения законодательства РФ.

Законодатель не выделяет такой вид договора, как договор о предоставлении рекламных услуг, что, в свою очередь, затрудняет заключения и выполнения такого договора и побуждает к применению аналогии закона и аналогии права. Также, гражданское законодательство РФ не содержит специальных норм, регулирующих договорное обязательство услуги по распространению рекламы в сети Интернет. Большой объем рекламы в сети Интернет говорит о том, что в настоящее время на территории Российской Федерации разнообразной договорной практикой пользователей сети Интернет формируется большой объем обязательств по оказанию рекламных услуг в сети Интернет [56, C. 23].

---

Прежде всего необходимо предоставить понятие такого договора. Ст. 779 ГК РФ, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги [6]. Таким образом, договор о предоставлении рекламных услуг – это соглашение двух или более сторон, согласно условиям которой одна сторона (производитель рекламы) по заказу другой стороны (рекламодателя) обязуется выработать и / или распространить рекламу определенного объекта рекламы, а рекламодатель, в свою очередь, обязуется предоставить все необходимые сведения об объекте рекламы и оплатить ее. Таким образом, договор является двусторонним или многосторонним, возмездным, консенсуальным. Определенные вопросы могут возникнуть по сторонам договора. Что касается наименования сторон, то в этом вопросе необходимо руководствоваться Законом о рекламе. То есть сторонами договора предоставление рекламных услуг является рекламодатель и производитель рекламы. Возникает вопрос о других сторон договора. Так, может возникнуть ситуация, когда сделка заключается с одним лицом, а производством и / или распространением будет заниматься другое лицо. В этом случае целесообразно будет заключать многостороннее соглашение, иначе за некачественное производство или распространение рекламы ответственность будет нести лицо, подписавшие соглашение и указанное в ней как производитель рекламы, а не лицо, которое действительно ее производила и / или распространяла.

Предмет договора – оказание рекламных услуг. К ним относятся прежде всего такие, как изготовление рекламы указанного объекта, создание рекламного слогана, другие технические вопросы, перечень мест распространения такой рекламы (например, билборды, транспорт, телевидение и т.д.). Предмет договора, по общему правилу, является существенным условием договора, поэтому его отсутствие может привести к недействительности такого договора и другим негативным последствиям [26, C. 64].

Объект договора о предоставлении рекламных услуг – это сама предлагаемая продукция. Указывая объект договора, стороны могут назвать его наименование, перечислить некоторые его особенности, качества, ассортимент и т.п. Однако объект не является существенным условием, поэтому указание на него не необходимым, или стороны могут указать, что рекламироваться будет продукция определенной компании, но не конкретизировать, что именно разрабатывает такая компания. Таким образом, производитель рекламы обеспечивает себе безопасность за рекламу продукции. Кроме того, по общему правилу ответственность за рекламу товара и предоставленные сведения несет рекламодатель, следовательно, даже если производитель рекламы знает, что рекламируемый товар не соответствует требованиям законодательства, ему это не мешает давать такую рекламу, ведь ответственности за нее он не несет. Этот факт оставляет возможность для нарушения законодательства о рекламе и прав потребителей.

---

Ст. 7 Закона о рекламе, содержит перечень запрещенных к рекламированию объектов. Приведенные требования на сегодняшний день не выполняются. За выполнение этих требований ответственность несет рекламодатель. Однако, он, в свою очередь, избегает ответственности благодаря ссылке на то, что вроде рекламирует свою торговую марку, а не конкретную продукцию.

Таким образом, можно сделать вывод, что законодательство России о рекламе является недостаточно развитым и требует внесения ряда изменений и поправок. Это проявляется прежде всего в том, что кроме того, гражданское законодательство требуют создания отдельного раздела, посвященного именно договору о предоставлении рекламных услуг с определением его особенностей, начиная со сторон договора и его существенных условий и заканчивая ответственностью сторон такого договора. Это позволит избежать не только нарушение законодательства о рекламе, но и защитить интересы потребителей и предприятий-конкурентов. Это прежде всего защитит права потребителей и не позволит недобросовестным рекламодателям и производителям рекламы нарушать законодательство.

Глава 2. Особенности правового регулирования рекламной деятельности

2.1. Требования к содержанию и к способам распространения рекламы

Основным нормативным актом, регулирующим рекламную деятельность в России, является Закон о рекламе. Статьей 5 и 8 указанного Закона регламентировано исчерпывающие ограничения и запреты в рекламной деятельности, в частности, рекламы запрещенной продукции и продукции, подлежащей обязательной сертификации или лицензированию. При этом строго запрещается: использование средств и технологий, которые непосредственно действуют на подсознание потребителя; размещение изображения физического лица и использование его имени без его согласия; распространения рекламы, содержащей элементы насилия, жестокости, порнографии, цинизма; использования или имитация изображения государственных символов Российской Федерации и других государств и прочее [26, C. 72].

---

Кроме того, Закон о рекламе обусловливает особенности рекламирования определенных видов товаров, среди которых: лекарственные средства, медицинская техника, методы профилактики, диагностики, лечения и реабилитации; алкогольные напитки и табачные изделия, а также знаки для товаров и услуг, другие объекты права интеллектуальной собственности, под которыми они выпускаются; оружие; услуги, связанные с привлечением средств населения и трудоустройство; ценные бумаги и фондовый рынок, а также объекты строительства. Положительным является и тот факт, что с целью предупреждения курения табачных изделий, снижение уровня их потребления среди населения, ограничение доступа к ним детей, охраны здоровья населения Федеральный закон «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» [10] предусматривается запрет любой рекламы и стимулирования продажи табачных изделий, знаков для товаров и услуг, других объектов права интеллектуальной собственности, под которыми выпускаются табачные изделия.

Также запрещена российским законодательством так называемая скрытая и недобросовестная реклама. Кроме того, нередко реклама оскорбляет честь и достоинство определенных категорий населения по социальному или по материальному признаку, такие рекламные сообщения можем назвать недоброкачественными или даже патогенными. Во-первых, это несовершенное законодательство в сфере рекламы. Обидно то, что уже сами определения определенных видов рекламы не являются полными и точными, не позволяют четко идентифицировать такие рекламные сообщения. Речь идет прежде всего о запрещенных видах рекламы, такие как скрытая, недобросовестная, антиреклама, контрреклама, немотивированно сравнительная реклама [32, C. 14].

Например, информационные поводы, по результатам которых преимущественно подается скрытая реклама. По недобросовестной рекламе, не учтены возможности потребителей пожаловаться или подать в суд вследствие недостоверности рекламы субъектов рекламного процесса за объявления недостоверных сведений в рекламе.

Отдельным вопросом, который требует законодательного совершенствования, является реклама особых видов товаров. Так, к примеру, Федерального закона от 23.02.2013 г. № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» [10] реклама алкоголя и табака запрещена в средствах массовой информации, однако не до конца учтено вопрос спонсорства и рекламирования этих товаров в журналистских текстах, то есть в виде скрытой рекламы, например, в блогах, которые порой не причисляются к СМИ. Реклама как средство продвижения табака на рынке, согласно указанному нормативному акту, запрещена, однако многие законодательные подходы, устанавливающие различные аспекты социальной рекламы не курения и противодействия пропаганде сигарет, остались сегодня нераскрытыми с юридической точки зрения [70, C. 8]. В анализируемом нормативном акте ни слова не упоминается о демонстрации курения табака в компьютерных играх. Современные достижения в области компьютерной графики позволяют создавать используемые в них анимационные сюжеты, в которых персонажи могут не только курить и употреблять алкоголь, но и делать все что угодно. Ограничение торговли табачной продукцией и табачными изделиями – данный запрет связан с необходимостью недопущения роста доли теневого рынка табака в связи с повышением акцизов на табачную продукцию, а также предотвращения продажи табачной продукции несовершеннолетним, что требует укрупнения розничной сети и улучшения качества государственного контроля продажи табака. В связи с этим положения закона содержат также нормы, направленные на ограничение оптовой и розничной торговли табачной продукцией и табачными изделиями. Так, право продажи табачной продукции и табачных изделий предлагается оставить только за стационарными торговыми объектами, площадь которых превышает 50 кв. метров (в городах и поселках) и 25 кв. метров (в сельских населенных пунктах и вне них). В случае отсутствия в населенном пункте стационарного торгового объекта допускается развозная торговля табачной продукцией в данном населенном пункте [46, C. 19].

---

Мало внимания в Законе о рекламе сосредоточено и на влиянии рекламы на детскую аудиторию и особенностях рекламы товаров, предназначенных для детей. Что же сейчас транслируется на телеканалах? Это в подавляющем большинстве передачи, кино- и видеофильмы, в которых в обязательном порядке идет демонстрация многообразных форм насилия, убийства, членовредительства, жестокости, употребления наркотических и психотропных веществ, алкоголя, сцен сексуального характера и развращенного поведения, пропаганда получения огромных денежных сумм и дорогостоящего имущества легким противоправным путем, финансовых афер и махинаций, иных преступлений и правонарушений, коррупции и безнаказанности.

Правовой институт правовой защиты несовершеннолетних от негативного информационного воздействия хорошо известен в юриспруденции. Вместе с тем в Российской Федерации лишь к 2010 г. осознана необходимость в защите детей от воздействия феномена постиндустриального общества – вредоносной информации [63, C. 15].

Закон «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» [10], нормы которого носят очевидную ювенальную направленность. Не до конца учтен вопрос рекламирования пищевых добавок, средств для похудения и т.д., которые, в соответствии с законом, не относятся к лекарственным средствам, однако обладают лечебными свойствами. На наш взгляд, реклама средств для похудения также должна содержать предупреждение о вреде самолечения и консультации с врачом, ведь самовольное употребление таких продуктов может повредить здоровью людей. Однако, является ли предоставленная ею информация о препарате рекламой и если да, то правомерно ли ее размещение? Зачастую сведения о лекарственных средствах содержатся не только, например, в печатных брошюрах, но и на сайтах производителей или поставщиков, что добавляет нюансов и сложностей в случае возбуждения ФАС России дел о недобросовестной конкуренции или ненадлежащей рекламе [53, C. 48].

Судебная практика не относит к рекламе медицинских услуг рекламу услуг целителя (Постановление ФАС ЗСО от 25.04.2012 г. по делу № А70-8308/2011 [80]), однако имеются судебные постановления, относящие массаж к простым медицинским услугам (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2012 г. по делу № А70-3511/2012 [79]).

Особого регулирования требует также вопрос названия торговой марки. В России часто случаются случаи, когда само название торговой марки уже содержит рекламные сведения, поэтому, когда речь идет о спонсорстве, при условии которого разрешается упоминать только название торговой марки, то такое упоминание о спонсоре равнозначно рекламе. Законодательно заложенная понятийная неопределенность и двусмысленность таких правовых конструкций, как «стимулирование», «спонсорство» и «информирование», зачастую перекликается с понятием «реклама», что существенно осложняет правоприменительную практику [52, C. 6].

---